원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지

가. 간통의 점 1) 간통 종용의 의사표시로 공소제기가 부적법 A의 배우자 E이 2010. 7. 28. 이미 이혼소송을 제기하였던 점, E은 위 이혼소송 제기 뒤 A을 집에 들어오지 못하게 하였으며, A도 2011. 7. 26. 공시송달로 이혼판결이 날 때까지 집에 들어가지 않았을 뿐만 아니라 E과 연락도 정상적으로 이루어지지 않았고, 위 이혼소송에서 인정된 이혼사유는 A이 혼인 기간 중 외도와 폭행을 일삼다가 2009. 4. 무렵 집을 나가 연락을 두절하였다는 것으로, 이 사건 간통의 공소사실 이전에 이미 A과 E의 혼인생활을 실질적으로 파탄에 이르른 점, A은 이혼소송이 제기된 사실을 알고 난 뒤 이혼 판결 선고일까지 E에게 소취하를 요구하거나 이혼하지 않겠다는 의사를 표시하지 않았으며, 오히려 이혼소송과 관련하여 E에게 하고 싶은 것 다 하라고 하였던 점 등에 비추어 보면, A과 E은 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 간통의 종용이 있었다 할 것이므로, E의 이 사건 고소는 간통죄에 대한 적법한 고소라고 할 수 없어 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 2) 채증법칙 위반 또는 불이익한 자백의 증거능력(형사소송법 제310조) 위반 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인의 상간 혐의를 인정하는 증거가 될 수 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인의 A과의 성관계 인정 사실이 자백에 해당한다고 하더라도 이를 보강할 수 있는 보강증거가 없는 이상 피고인의 자백만으로 피고인에게 간통죄를 인정한 원심은 위법하다.

3 사실오인 2010. 8. 29.자 상간의 점은 피고인이 술에 만취된 상태에서 A이 강제로 저지른 것이고, 2011. 1. 2. 무렵과 같은 달 말 무렵 각 상간의...