“갑"이 “을"소유의 부동산을 원인 없이 자기 앞으로 이전등기한 후 이를 자기소유라 하여 “병"에게 매각하고 등기를 하여 준 것이라고 한다면 “병"에 대한 계약당사자는 “갑"이고 “을"이 아니므로 “갑"이 “을"의 대리인 내지 표견대리인이라는 이론은 적용의 여지가 없다.

“갑"이 “을"소유의 부동산을 원인 없이 자기 앞으로 이전등기한 후 이를 자기소유라 하여 “병"에게 매각하고 등기를 하여 준 것이라고 한다면 “병"에 대한 계약당사자는 “갑"이고 “을"이 아니므로 “갑"이 “을"의 대리인 내지 표견대리인이라는 이론은 적용의 여지가 없다.

민법 제126조

원고

윤서산

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 5. 선고 71나1499 판결

원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원고 소송대리인들의 공동상고이유 제1점에 대한 판단

원 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 내연의 남편이었던 소외 인이 원고 소유인 본 건 건물에서 원고와 같이 근3년간 동거하면서 원고가 거기에서 경영하는 여관업과 목욕탕업을 돕는 한편 원고를 위하여 원고 소유토지 점포등을 관리하고 또는 원고를 대리하여 그 점포등의 임료징수 세금납부 사무를 처리하여 오던 중 원고로부터 구박천대를 당하게 되자 위 가대를 매각하여 헤어질 생각으로 그 인감도장과 그 등기권리증을 도용하여1970.6.22 위 가대 소유권을 원고로부터 자기앞으로 일단 이전등기를 한 다음 그 날 위 가대 및 본건 시설도구등을 대금 1,100만원에 피고에게 일괄매도하기로 하여 당일 계약금 200만원을 받고, 잔대금 중 200만원은 그 피 담보 근저당채무를 피고가 인수키로 하여 공제하고, 나머지 700만원의 수수일자는 그 3일후인 그 달 25일로, 위 건물 및 도구의 인도일자는 그해7.10로 각 약정하였다가 그 잔대금 지급기일을 다시 하루 앞당겨 그해 6.24 그 소유권 이전등기 관계서류를 피고에게 줌과 동시에 피고로부터 그 잔대금 전액을 받았고, 피고는 그날 위 서류로써 그 소유권 이전등기를 경료한 사실을 확정한 후 그렇다면 소외인은 원고 소유인 위 가대를 무단 이전한 것이므로 그 앞으로의 그 이전등기나 피고 앞으로의 그 이전등기는 일응 모두 원인무효의 등기라 하겠으나 소외인은 위와 같이 임료징수 및 세금납부에 관한 기본대리권이 있었으므로 원고는 소외인에게 위 가대의 처분권한을 위임한 일이 없어도 그 처분행위 그 대리권을 유월한 행위로서 피고는 그 매매계약당시 선의 부과실이었다 하여 원고에게 그 표현대리인의 책임을 져야한다고 단정하고 원고의 피고에 대한 위 건물 소유권 이전등기 말소청구를 배척하였다.

그러나 원고가 그 소유인 본 건 부동산을 피고에게 매각할 때에 소외 인이 원고의 대리인으로서 그 매매계약을 성립시키는 등 법률행위를 한 경우라고 한다면 혹 표현대리 문제가 나올른지 몰라도 위 설시와 같이 소외인이 원고로부터 그 등기원인 사실을 조작하여 위 부동산 소유권 등기를 자기 개인앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라 하여 피고에게 매각하고, 그 소유권 이전등기를 하여준 것이라고 한다면 각 그 등기의 효력이 야 여하간에 피고에 대한 그 매매계약 당사자는 소외인이고, 원고는 그 당사자가 아님이 자명할 것이므로 피고가 소외인 외에 아무런 관련이 없는 그 전전 소유자인 원고도 그 매도 당사자가 된다는 전제밑에서 나온 대리 내지 표현대리 이론은 여기에 적용시킬 여지가 없을것이다. 그렇다면 원심이 위 각 등기를 모두 무효의 등기라고 하여놓고 여기에다 표현대리 이론을 결부시켜 원고의 본 소 청구를 배척하였음은 결국 표현 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향이 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.

그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.