가. 미등기 가대를 처로 하여금 매도케한 후 자기명의로 보존등기를 한 경우와 공정증서 원본 부실기재

나. 매도한 부동산에 대하여 그 소유권이전등기를 이행하지 아니하고 이중매매한 경우와 횡령죄

가. 미등기부동산을 매도한 원소유자가 그 명의로 보존등기를 하였다 해도 그 목적이 어떠하던간에 공정증서원본 부실기재라 할 수 없다.

나. 구민법 당시에 있어 부동산을 매도하고 소유권 이전등기를 경유하지 않은 경우 이를 자의로 타인에게 매각하는 매도인의 소위는 횡령죄를 구성한다.

형법 제228조 제1항 , 형법 제355조 제1항

피고인

제1심 춘천지방, 제2심 서울고등

1. 상고이유 (2)점에 대하여

생각컨대 원심은 피고인이 그 소유인 미등기 본건 가대를 처인 공소외 1에게 매도할 것을 위임하고 동 녀가 이에 의하여 타에 매도한 사실을 지실하였음에도 불구하고 피고인 명의로 보존등기를 한 사실에 대하여 공정증서 원본 부실기재죄를 인정한 취지가 분명하나 무릇 미등기부동산을 매각하였을 경우에 있어서 혹자는 가옥대장 또는 토지대장의 소유자 명의변경 절차를 취하고 혹자는 원 소유자 명의로 소유권 보존등기(매주가 대위보존등기도 한다)를 한 후 매주에게 소유권 이전등기를 취하나 매주명의로 소유권 이전등기를 수할려면 후자의 절차를 밟는것이 보통임으로 미등기 부동산에 관하여 원 소유자가 타에 매각한 경우에 있어서 그 명의로 보존등기를 수함을 지목하여 공정증서 원본 부실기재라 할 수 없고 이는 원 소유자의 목적여하에 따라서 결론을 달리한다 할 수 없다 할 것이다. 본건에 있어서 피고인은 본건 가대를 4292년 3월 1일 처 공소외 1에게 타에 매도할 것을 위임하여 동년 9월 5일 동녀가 공소외 2에게 410,000환에 매각한 것이고 피고인은 동 사실을 동월 10일 지실하였음에도 불구하고 이를 타에 재차 매도하기 위하여 4293년 5월 4일 피고인 명의로 보존등기를 필하였다는 것으로서 동 사실은 원심 거시의 증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 이를 충분히 인정할 수 있고 기록을 자세히 살펴보아도 원심 인정에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없는바 이는 전 설시이유에 의하여 공정증서 원본 부실기재죄가 되지않는다 할것이니 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 위법이라 할 것이다.

2. 상고이유 (1)점에 대하여

생각컨대 구민법 당시에 있어서 부동산에 대한 득실등은 의사표시로써 효과가 생하고 등기는 단지 제3자에 대한 대항요건에 불과하였던 것인바 어느 부동산에 관하여 매매계약이 성립되고 아직 소유권이전등기를 경유하지 않는 경우에 있어서는 부동산에 대한 소유권은 매매의 의사표시로서 매주에 이전되었다 하더라도 등기부상 매도인의 명의로 있는 때에는 해 부동산은 매도인이 점유하는 타인의 것이므로 이를 자의로 타인에게 매각하는 매도인의 소위는 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 제2 매주에 대한 사기죄로 인정하였음은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 경우로서 파기를 면치 못할 것이다.