서울중앙지방법원 2018.1.25. 선고 2017노1508 판결

1) 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 향하여 "당신 완전 쓰레기네"라고 큰소리로 말한 사실이 없다. 피고인은 E(이하 'E'라 한다) 안내데스크에서 피해자에게 회원권을 끊은 후 외국 출장 때문에 전화로 사용기간 연장을 요청하였으니 직원에게 확인해 달라고 부탁하고, 피고인의 출입국내역, 여권을 제출하겠다고 하였다. 그런데 피해자는 피고인에게 '도둑놈, 사기꾼과 같은 수법을 쓴다'고 하면서 먼저 폭력적이고 모욕적인 언사를 하였다. 이에 피고인은 피해자에게 "그런 쓰레기 같은 소리 하지 마라"고 하였을 뿐이다.

2) 피고인이 피해자에게 한 말은 모욕죄의 '공연성' 요건을 충족하지 않는다. 당시 피고인과 피해자가 대화를 나눈 장소는 E 안내데스크로 운동을 하는 공간과는 칸막이 (파티션)로 차단되어 있고, E에는 음악이 크게 틀어져 있어 다른 회원들은 피고인이 한 말을 들을 수 없었다. 피해자는 이 사건 당시 다른 직원인 G, F와 몇 명의 회원이 피고인이 한 말을 들었다고 진술하였으나, 증인 G, F는 '쓰레기'란 소리만 들었다고 진술하였을 뿐이고, 다른 회원들의 증언은 없다.

3) 설령 피고인에 대한 공소사실이 사실이라 하더라도 피고인이 피해자의 부적절한 응대에 대하여 항의하는 과정에서 그러한 말을 하게 된 경위, 표현의 정도 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2016. 4. 28. 17:00경 서울 서초구 C빌딩 지하 2층에 있는 피해자 D 운영 'E'에서, 피해자가 피고인의 전화 휴회 신청을 받아주지 아니하였다는 이유로 화가나, F, G 및 성명불상의 손님들이 있는 가운데 피해자를 향하여 "당신 완전 쓰레기네!"라고 큰소리로 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다.

나. 원심의 판단

피고인과 변호인은 원심에서 ① 피고인이 피해자에게 "그런 쓰레기 같은 소리 하지마라."라고 말하였을 뿐 피해자를 상대로 쓰레기라고 직접 지칭한 사실이 없고, ② 피고인이 피해자에게 한 말은 말다툼 과정에서 피해자의 말에 화가 나서 그 말을 감정적으로 비난하는 것일 뿐 피해자를 비하하거나 피해자의 사회적 평가를 저하시키기 위하여 고의로 한 말이라고 보기 어려우며, ③ 사회상규에도 위배되지 않는다'라고 주장한다.

원심은 증인 D, G, F의 각 법정진술 등을 근거로, 피고인이 피해자를 상대로 판시와 같은 모욕적인 언행을 한 사실이 인정되고, 피고인에게 피해자를 모욕할 고의 역시 있었다고 판단되며, 나아가 이 사건 당시의 경위 및 정황 등을 고려하여도 피고인의 행위가 사회상규에 위배된다고 판단한 후 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 항소심의 판단

1) 피고인이 공소사실 기재와 같은 모욕적인 말을 피해자에게 하였는지 여부

피해자는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 2016. 4. 28.경 E에서 피고인으로부터 회원권 사용기간이 끝난 상태인데 못 다녔으니 연장을 해달라는 요청을 받고 회원권의 사용기간 3개월이 만료되어 안 된다고 설명을 드리니 피고인이 행패를 부리다가 피해자에게 "당신 완전 쓰레기네"라는 말을 하였다고 진술하였다(공판기록 제41면, 증거기록 제10면).

당시 E 안내데스크에서 업무를 보고 있던 트레이너 G, F도 수사기관 및 원심법정에서 피고인이 전화로 휴회를 신청하고 여자 직원이 승인을 하였다며 연장 요구를 하다가 처리가 잘 안되니 언성을 높였고, 피해자에게 쓰레기라는 말을 하였다고 진술한 점(공판기록 제47 내지 49, 53, 54면, 증거기록 제6, 7면), 피해자는 피고인으로부터 위와 같은 모욕적인 말을 듣고 112신고를 한 점 등을 고려하면, 피해자의 진술에는 신빙성이 있다.

따라서 피고인이 피해자에게 "당신 완전 쓰레기네!" 라고 말한 사실은 인정된다.

2) 공연성 인정여부

가) 형법 제311조의 소위 '공연히'라 함은 다수인 혹은 불특정인이 견문할 수 있는 상황을 말한다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3292 판결 등 참조).

나) 피고인이 성명불상의 손님들이 있는 가운데 피해자에게 모욕적인 말을 하였는지 여부

(1) 피해자는 수사기관에서 피고인이 주변에 다른 회원들이 많이 있는 곳에서 큰 소리로 "당신 뭐하는 사람이야, 완전 쓰레기네"라는 말을 하면서 소란을 피웠고, 다른 회원들이 체육관에 들어가려는 것을 막아서면서 "저런 쓰레기 같은 사람이 운영하는 체육관인데 운영하지 말라"고 소리를 쳤다고 진술하였다(증거기록 제10면).

(2) 피고인은 수사기관에서 피고인이 덩치가 산만한 남자와 대화를 하는데 주변을 지나가는 덩치가 큰 남자들이 오히려 나를 비웃고 정말 너무 황당하여 정신이 없었던 상황이었으며, 지나가는 회원에게 도움을 요청한 사실도 있다고 진술하였다(증거기록 제25, 26면).

(3) 위와 같은 피해자와 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 피해자에게 모욕적인 말을 할 때 주위에 E 회원들이 있었을 개연성은 크다. 그러나 피해자가 회원들의 전화번호를 제공하지 않아 수사가 더 진행되지는 못한 점(증거기록 제30, 31면) 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 모욕적인 말을 할 때 안내데스크 주위에 성명불상의 손님들이 있어서 피고인이 피해자에게 행한 모욕적인 발언의 내용, 그 발언의 경위 및 전후 사정이 불특정 또는 다수인에게 인식될 수 있는 상태에 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 볼 수 없다.

(4) 또한, 피해자, F, G는 원심법정에서 E의 구조가 벽으로 나뉘어 있지 않아 E의 안내데스크와 운동 공간 사이에 높은 칸막이가 있고 안내데스크 좌석 사이에도 칸막이가 있다고 하더라도 소리가 차단되지 않으며, E 내에 음악이 틀어져 있었지만, 대화하는 소리가 안 들릴 정도로 크지는 않았다(공판기록 제42, 48, 54면)고 진술하였다. 하지만, 앞서 본 사정에 더하여 이 사건 현장에 있었던 E 직원 G가 원심법정에서 당시 음악소리와 칸막이의 존재로 인하여 집중하지 않으면 피고인과 피해자 사이의 대화내용이 잘 들리지 않았다는 취지로 진술한 점(공판기록 제49면) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 모욕적인 말을 한 순간은 찰나에 불과하고, 그 말을 들었다는 E의 회원들에 대한 조사가 전혀 되지 않은 이상, 피해자가 피고인에게 한 모욕적인 말을 E 내에서 운동하는 회원들이 들었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 볼 수도 없다.

다) 피해자의 말을 들은 F, G로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는지 여부

앞서 본 바와 같이 E 안내데스크에 있던 F, G는 피고인이 피해자에게 한 모욕적인 말을 들었다. 그러나 F, G는 피고인에게 고용되어 E에서 트레이너로 일을 하고 있었던 점 등을 고려하면, F, G가 위와 같은 모욕적인 말을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있다고 단정하기는 어렵다.

라) 따라서 이 사건 공소사실은 공연성의 요건이 충족되지 않아 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 원심판결은 이와 결론을 달리하여 사실오인의 위법이 있다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은데, 이는 제2의 다항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석하지 아니하여 무죄판결공시 취지의 선고에 동의를 받을 수 없으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지의 선고는 하지 아니한다.