서울고법 1986. 10. 17. 선고 85나4332 제9민사부판결 : 상고

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 매매계약서, 을 제1호증은 갑 제1호증의 1과 같다), 갑 제2호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제3호증(포기각서, 을 제2호증과 같다), 갑 제4호증의 1,2(각 검증조서), 갑 제5호증의 1,2(각 감정서), 갑 제6호증의 1,2(각 사실조회), 갑 제7호증의 1,2(각 사실조회에 대한 회신), 갑 제8호증의 1,4,5,8(각 등기부등본), 을 제3호증(토지매매계약서), 각 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 11(각 피의자신문조서 사본), 같은호증의 12(판결사본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 3(매매계약서), 을 제4호증(인증), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제10호증의 1,2,3(각 영수증), 갑 제11호증(추가약정서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 1982.4.23. 피고 1로부터 동인소유인 수원시 (상세지번 생략) 대 309평(이하에서 이 사건 토지라 한다)을 돈 108,150,000원에 매수함에 있어 같은날 계약금으로 돈 10,000,000원을 지급하고, 잔대금은 이 사건 토지위에 연립주택 17세대와 상가(이하에서 이 사건 연립주택이라 한다)을 건축하여 이를 분양한 대금으로 변제하며, 위 토지매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 건축허가를 피고명의로 받고, 위 연립주택이 준공된 이후에는 위 피고명의로 각 소유권보전등기를 경료한 다음 연립주택에 대한 분양권은 시공업자인 위 소외인이 행사하기로 약정한 사실, 소외 3은 같은해 5.초순경부터 위 연립주택건축공사를 진행하면서 같은해 7.22. 원고 2에게 당시 미완성건물이던 위 연립주택 나동 2층 비호, 씨호 각 약 20평을 돈 22,600,000원에 분양매도한 후 자금사정으로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 같은해 9.19. 피고 1의 승낙을 받아 이 사건 연립주택공사에 관한 일체의 권리를 포기하고, 그 계약상의 지위를 소외 4에게 모두 양도한 사실, 한편 위 박 종식은 위 같은날 위 피고와의 사이에 위 같은해 4.23.자 소외 3 및 위 피고간의 약정과 같은 내용을 포함시켜 이건 토지에 관하여 새로운 토지매매계약을 체결한 사실, 그후 위 박 종식은 위 공사를 계속하면서 같은해 12.25. 원고 1에게 당시 미완성건물이던 이사건 연립주택 비동 3층 1호(나동 3층 씨호) 건평 약 25평을 돈 16,750,000원에 분양매도한 사실, 한편 원고들은 1983.9.경 분양받은 위 미완성건물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전한다는 이유로 건축명의자인 피고 1을 상대로 수원지방법원에 각 부동산처분금지가처분신청을 하여 위 법원은 현장검증, 감정 및 사실조회 등을 거쳐 위 연립주택 나동 2층 비호를 별지 제4호목록기재 건물로, 위 나동 3층 씨호를 별지 제2목록기재 건물로 각 구조, 건평 및 동 호수를 특정하여 처분금지가처분결정을 한 후 이를 원인으로 등기촉탁을 하여 별지 제4목록기재 건물에 대하여는 1983.10.24. 별지 제2목록기재 건물에 관하여는 같은해 12.10. 각 피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 1은 1984.7.5. 위 제2목록기재 건물을 별지 제1목록기재 건물로 표시만 달리하여 별도의 등기부(등기부번호 95-9)에 동 피고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 위 제1목록기재 건물을 피고 2에게 매도하여 같은날 소유권이전등기를 경료한 사실 및 소외 5가 같은 해 6.22. 피고 1을 상대로 위 제4목록기재 건물을 별지 제3목록기재 건물로 표시만 달리하여 같은 법원에서 처분금지가처분결정을 받음으로써 위 법원의 촉탁에 따라 이에 관하여 같은날 별도의 등기부(등기부번호 40220)에 피고 1명의로 소유권보존등기를 경료하고, 위 피고는 이에 관하여 같은해 7.5. 같은등기소 접수 제34410호로서 같은해 6.30. 매매를 원인으로 피고 3명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.

그런데 먼저, 원고들은, 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 위임받아 그 준공여부를 불문하고 부분적으로라도 분양하여 그때마다 위 토지잔대금의 일부씩을 지급하는등 그 대금을 단계적으로 완제하기로 하였을뿐더러 피고 1명의로 경료된 위 연립주택의 각 소유권보존등기도 위 토지잔대금 전부의 지급을 담보하기 위한 것이 아니고, 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급을 담보할 목적으로 경료된 것이므로 이미 위 피고에게 변제된 토지대금은 소외 3, 4가 처분한 건물들의 부지에 대한 매매대금에 해당한다고 할 것인 바, 소외 3 및 소외 4는 원고들에게 위 제4 및 제2 건물을 각 분양하여 그 대금을 전부 지급받고, 소외 4는 위 대금으로써 각 분양건물의 부지부분에 해당하는 토지대금으로 피고 1에게 모두 지급하였으며, 그후 연립주택을 완공하여 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 원고들은 피고 1에 대하여 직접 또는 소외 박 종식을 대위하여 위 제4 및 제2 건물에 관하여 위 각 분양매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 담보의 목적으로 건축명의를 담보권자명의로 하여 건축하면 대외적으로는 건축완성과 동시에 동 건물의 소유권이 그 건축허가명의자인 담보권자에게 귀속된다고 할 것인 바, 이건 건물의 건축허가명의자가 피고 1임은 위에서 인정한 바와 같으므로 동 건물의 소유권이 담보권자인 동 피고에게 원시적으로 귀속된다고 할 것이고, 따라서 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 그 준공여부를 불문하고 위임받았고, 동 피고명의의 소유권보존등기가 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급의 담보목적으로 경료되었는지 여부에 관하여는 원고들이 제출한 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위 갑 제1호증의 1,2, 갑 제9호증의 1 내지 12, 을 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1은 소외 3 및 그로부터 계약상 지위를 그대로 양수한 소외 4와의 사이에 신축건물을 위 소외인들이 분양하되 위 피고가 이 사건 토지매매잔대금 전부를 지급받기 전에는 이 사건 연립주택의 소유권이전등기에 필요한 서류를 일체 교부하지 아니하고, 위 연립주택이 사전분양(준공검사전)될 경우에는 위 소외인들이 위 피고와 쌍방 합의하여 분양하고 분양대금 수령금액은 50퍼센트씩 양분하기로 약정한 사실, 소외 4는 소외 3으로부터 양수받은 위 연립주택공사를 진행하던중 역시 자금난으로 공사를 중단하게 되어 1983.8.17. 위 피고의 승낙을 얻어 위 연립주택의 내장공사등 잔여공사에 관한 일체의 권리를 소외 5에게 양도하고 소외 5가 돈 70,000,000원을 투자하여 이를 완공하면 이익금을 합하여 돈 80,000,000원의 범위내에서 위 이 정숙이 분양권을 행사하기로 하여 동인이 위 공사를 마무리지어 1984.1.14. 이건 연립주택을 완공한 사실 및 피고 1은 아직 이 사건 토지매매잔대금 30,000,000원 가량을 지급받지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 연립주택이 완공되기 이전에 소외 3 및 소외 4가 위 피고와의 합의없이 원고들에게 의 제2 및 제8 건물을 각 사전분양하여 위 피고는 그 분양사실을 알지도 못하였고, 더구나 그 분양대금중 반액을 이 사건 토지잔대금조로 지급받지도 못한 사실을 인정할 수 있고, 반증없는바, 결국 위 인정사실에 의하면 원고들은 무권리자인 소외 3 및 소외 4로부터 위 각 미완공건물을 분양받았다고 할 것이니 동 무권대리행위에 대하여 본인인 위 피고의 추인이 있었다는 주장·입증이 없는 이건에 있어서 원고들이나 소외 4는 피고 1에 대하여 위 건물들에 관하여 소유권이전등기청구권을 가질 수 없다고 하겠다.

한편, 원고들은 피고 1과 위 소외인들 사이에 그 내부관계에서 그 대리권 제한에 관한 약정이 있었다고 하더라도 그 대리권의 제한으로써 피고 1은 선의의 제3자인 원고들에게 대항할 수 없다고 항쟁하나, 위 소외인들이 위 각 미완공건물에 관하여 분양할 대리권이 있음을 인정할 만한 증거가 없음은 위에서 본 바와 같으므로 위 소외인들에게 그에 관한 대리권이 있음을 전제로 한 위 항쟁은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다.

그렇다면, 원고들이나 소외 4가 피고 1에 대하여 위 각 건물에 관하여 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 한 원고들의 위 피고에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.

다음으로, 원고들은 위 제1 및 제3 건물에 관한 피고 1명의의 각 소유권보존등기는 그 보다 앞서 위 건물들과 사실상 동일한 제2 및 제4 건물에 관하여 경료된 같은 피고명의의 각 소유권보존등기와 중복된 2중등기로서 무효이고, 이에 터잡은 피고 2, 3명의의 각 소유권이전등기 역시 무효이므로 원고들은 피고 1에 대한 가처분채권자로서 또는 피고 1을 대위하여 위 각 소유권보존 및 이전등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건에서 원고들이 위 제2 및 제4건물에 관하여 소유권이전등기를 구할 권원이 없음은 앞서 판단한 바와 같고, 달리 원고들이 직접 또는 피고 1을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구할 권원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 가처분채권자라거나 또는 피고 1의 채권자로서 그를 대위하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 어느모로 보나 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이건 청구를 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

심급 사건

-수원지방법원 84가합1204

서울고등법원 1986.10.17.선고 85나4332 제9민사부판결 :

원심판결

-수원지방법원(84가합1204 판결)

참조판례

-1979.7.24. 선고 79다769 판결

본문참조판례

-대법원 1979. 7. 24. 선고 79다769 판결

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