민법 제1093조 는 유언자가 유언으로 유언집행자를 지정할 수 있고 그 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다고 규정하고 있고, 제1094조 는 위탁을 받은 제3자가 유언집행자를 지정하는 절차 등에 관하여 규정하고 있다. 제1095조 는 제1093조 와 제1094조 에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다고 규정하고 있다. 제1096조 제1항 은 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 민법 규정들의 내용 및 그 취지, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 유언집행자가 유언자의 사망 전에 먼저 사망한 경우와 같이 유언의 효력 발생 이전에 지정된 유언집행자가 그 자격을 상실한 경우에는 ‘지정된 유언집행자가 없는 때’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 제1095조 가 적용되어 상속인이 유언집행자가 된다. 이러한 경우 상속인이 존재함에도 불구하고 법원이 제1096조 제1항 에 따라 유언집행자를 선임할 수는 없다.

유언집행자가 유언자의 사망 전에 먼저 사망한 경우와 같이 유언의 효력 발생 이전에 지정된 유언집행자가 자격을 상실한 경우, 상속인이 유언집행자가 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 법원이 제1096조 제1항 에 따라 유언집행자를 선임할 수 있는지 여부(소극)

민법 제1073조 제1항 , 제1093조 , 제1094조 , 제1095조 , 제1096조 제1항

재항고인 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주 외 2인)

망 사건본인

창원지법 2014. 2. 20.자 2013브53 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 민법 제1093조 는 유언자가 유언으로 유언집행자를 지정할 수 있고 그 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다고 규정하고 있고, 제1094조 는 위탁을 받은 제3자가 유언집행자를 지정하는 절차 등에 관하여 규정하고 있다. 제1095조 는 제1093조 와 제1094조 에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다고 규정하고 있다. 제1096조 제1항 은 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 민법 규정들의 내용 및 그 취지, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다는 점( 제1073조 제1항 ) 등을 종합적으로 고려해 보면, 유언집행자가 유언자의 사망 전에 먼저 사망한 경우와 같이 유언의 효력 발생 이전에 지정된 유언집행자가 그 자격을 상실한 경우에는 ‘지정된 유언집행자가 없는 때’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 제1095조 가 적용되어 상속인이 유언집행자가 된다. 이러한 경우 상속인이 존재함에도 불구하고 법원이 제1096조 제1항 에 따라 유언집행자를 선임할 수는 없다.

2. 기록에 의하면, 이 사건에서 유언자는 재항고인에게 토지 및 건물을 유증하면서 그 유언 집행을 위하여 신청외인을 유언집행자로 지정하였으나, 그 후 신청외인이 사망하였고 유언자는 신청외인이 사망한 이후에 비로소 사망하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 앞서 본 법리에 의하여, 유언자의 상속인들이 제1095조 에 따라 유언집행자가 되는 것이고, 법원이 제1096조 제1항 에 따라 유언집행자를 선임할 수는 없다.

원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 원심이 재항고인의 이 사건 유언집행자 선임 청구를 각하한 제1심의 결론을 유지한 것에는, 민법 제1095조 및 제1096조 에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.

한편 대법원 2007. 10. 18.자 2007스31 결정 은 유언집행자로 지정된 자가 유언자의 사망 이후에 사망한 사안에 관한 것이므로, 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연