민법 제1095조 는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이고, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망·결격 기타 사유로 유언집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조 에 의하여 이해관계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다.

유언집행자로 지정된 자가 취임의 승낙을 하지 아니한 채 사망·결격 기타 사유로 유언집행자의 자격을 상실한 경우, 민법 제1096조 에 의하여 이해관계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있는지 여부(적극)

민법 제1095조 , 제1096조

재항고인

유언자

창원지방법원 2007. 3. 13.자 2006브27 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다.

「 민법 제1095조 는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이고, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망·결격 기타 사유로 유언집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조 에 의하여 이해관계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다.」

원심이 이와 달리 유언집행자로 지정된 자가 취임의 승낙을 하지 아니한 채 사망한 경우에는 유언집행자의 지정이 무효로 되고 따라서 민법 제1095조 에 의해 상속인이 유언집행자로 된다는 견해를 취하여 재항고인의 이 사건 청구를 각하한 제1심의 결론을 유지하고 재항고인의 항고를 기각한 것은 민법 제1095조 및 제1096조 에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 재항고 이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈