영득의 의사가 없다고하여 횡령죄의 성립을 부인한 사례

운수회사의 대표이사겸 공제회 회장인 피고인이 그 회사 차주들이 교통사고발생시의 손해배상액을 분담하기 위하여 모금해놓은 공제회 기금으로 회사소속 차량을 가압류한 채권자에 대한 채무를 변제한 경우 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 불 수 없으므로 횡령죄의 성립을 인정할 수 없다.

형법 제356조

1973.5.22. 선고 73도530 판결 1959.7.31. 선고 4291형상367 판결 (판례카아드 5031호 판결요지집 형법 제355조(16)1362면)

피고인

피고인 및 검사

제1심 서울형사지방법원(74고합375 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.

다만 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

공소사실중 조세범처벌법위반의 점 및 횡령의 점은 무죄

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 형식상으로는 본건에서 문제가 되고 있는 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하였으나 실질적으로는 대표이사의 직무를 수행할 수 없었기 때문에 공소사실에 적시된 통행세를 제때에 납부하지 못하였다 하더라도 피고인에게 형사상의 책임을 물을 수는 없다 할 것이고, 피고인이 위 회사 공제회의 기금을 본래의 용도대로 사용하지 아니하였다 하더라도 위 회사를 위하여 사용한 이상 이를 횡령죄로 다스릴 수는 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 채증을 그릇쳐 사실을 오인하고 횡령죄의 법리를 오해한 탓이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다함에 있고, 둘째로 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 양형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.

먼저 위 통행세 납부에 관한 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 피고인은 1970.12.경부터 1973.4.30.까지 공소외 1 주식회사의 대표이사 및 위 회사 공제회장으로 있던자인 바라고 모두 사실을 기재하고 있는 공소사실 자체나 피고인의 원심이래 당심에 이르기까지의 일관된 변소, 원심 및 당심이 적법히 조사한 여러증거(특히 공소외 2의 증언)들을 종합하여 보면, 피고인은 과연 1970.12.경부터 공소외 3이 1973.8. 대표이사로 취임등기를 할 때까지 대표이사로 재직하였으나 위 회사 차고부지 구입과 관련한 회사수표의 부도로 말미암아 1973.1.부터는 제대로 위 회사의 업무를 살필 수 없게되어 공소외 4, 5로 하여금 위 회사의 업무를 처리하게 하여 오다가 그나마 1973.5. 이후에는 위 회사의 업무처리를 위 회사의 지입차주들인 공소외 3등에게 맡기고 전혀 관여를 하지 아니하였으며, 그후 공소외 3이 위와 같이 1973.8.2. 위 회사의 대표이사의 등기를 마치고 서울특별시의 자동차운송사업면허대장에도 회사대표로 등재를 하기에 이르렀다가 피고인측과 공소외 3측 사이에 회사운영권쟁탈을 위한 민,형사간의 분규가 계속되어 옴으러써 피고인이 1973.5. 이후는 실질적으로 위 회사의 업무처리를 전혀 할 수 없었던 것임을 인정할 수 있는바, 그렇다면 공소사실에 적시된 통행세 미납액중에서 위 1973.4. 이전분에 대하여는 피고인의 책임을 물을 수 있다 하더라도, 1973.5.이후의 분에 대해서는 피고인에게 형사상의 책임을 물을 수 없다 할 것이다.

따라서 원심이 이러한 사정이 있었음을 간과하고 공소사실에 적시된 통행세 미납액 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인한 것이라고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 우선 피고인의 항소는 이유가 있다.

다음 공소사실중 횡령의 점에 대하여 보건대, 공소사실자체에 의하더라도 피고인이 위 회사의 공제회 기금을 피고인의 사용으로 소비한 것은 아님이 명백하고 원심 및 당심이 조사한 적법한 여러증거를 종합해보면, 피고인은 위 회사의 채권자인 공소외 6이 회사에 대한 대여금을 변제받기 위하여 위 회사소속의 차량(택시)을 가압류하기에 이르렀으므로 이를 해결하기 위하여 우선 위 공제회 기금중에서 공소사실에 적시된 금원을 3차례에 나누어 공소외 6에게 지급하여 회사의 채무를 변제하였던 것임을 인정할 수 있는바, 사실이 이러하다면 피고인의 소위는 횡령죄에 해당하지 아니한다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소사실중 횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 횡령죄의 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 명백하므로 이점에 대한 항소 또한 이유있다.

그러므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

유죄부분

범죄사실 : 피고인은 1970.12.경부터 공소외 1 주식회사의 대표이사 및 위 회사 공제회 회장직에 있는 사람인바, 1973.1.부터 1973.4.말 사이에 다음표의 기재와 같이 위 회사 소속차량의 운행에 따른 통행세를 위 회사의 지입 차주들을 통하여 납기 약 2개월 전에 징수하였음에도 불구하고 각 납기일내에 관할 세무서에 납부하지 아니하여 합계 금 6,070,443원을 납부하지 아니하였다.

+---------------+----------------------+-----------------------------+

| 표 | 징수한 통행세액 | 납부하지 아니한 세액 |

+---------------+----------------------+-----------------------------+

| 1973.1. 분 | 1,362,986원 | 1,182,786원 |

| | | |

| 1973.2. 분 | 2,098,542원 | 2,048,542원 |

| | | |

| 1973.3. 분 | 1,955,360원 | 1,449,994원 |

| | | |

| 1973.4. 분 | 2,089,122원 | 1,389,121원 |

+---------------+----------------------+-----------------------------+

| | | 합계 6,070,443원 |

+---------------+----------------------+-----------------------------+

증거의 요지 : 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

2. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재

3. 서울 청량리세무서장 작성의 고발서 및 고발서보완서중 판시사실에 부합하는 기재

4. 서울 청량리세무서 행정주사 공소외 7 작성의 통행세 수납상항중 판시사실에 부합하는 기재

5. 압수된 제세공과금부과 및 징수부, 입금표의 각 기재

법령적용 : 피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호 , 조세범처벌법 제9조 제1항 에 해당하는바, 소정 형중 유기징역형을 선택하고, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항 에 정한 벌금을 병과하기로 하되, 피고인이 본건 통행세를 납부하지 못한 것은 위 회사의 차량의 할부금 납입등 다름 급박한 용도에 일시 충당하기 위한 때문이었고, 그후 가산세와 함께 미납된 통행세를 완납한 등 정상에 참작할 바가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 및 제6호를 적용하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 6,100,000원에 처하기로 하고, 형법 제57조 에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 1일 금 100,000원으로 환산한 기간 노역장에 유치하기로 하되, 다만 위에서 본 정상이 있으므로 위 징역형에 대하여는 형법 제62조 제1항 을 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 그 집행을 유예하기로하고, 위 벌금형에 대하여는 같은 법 제59조 제1항 , 제2항 을 적용하여 그 선고를 유예하기로 한다.

공소사실중 그 첨부별표 순번 5,6,7,8(1973.9.- 1973.12.분)의 미납통행세부분에 대하여 당원은 항소이유를 판단할 때 설시한 바와 같은 이유로 유죄로 인정하지 아니하나, 위에서 유죄로 인정한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 포괄하여 1죄를 구성하는 것이므로 주문에서 따로이 무죄를 선고하지는 아니한다.

무죄부분

피고인에 대한 공소사실중 조세범처벌법위반의 점의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 회사차량운행에 따르는 통행세로서 1974.1.분으로 금 1,849,701원을, 1974.2.분으로 금 1,738,936원을 위 회사 지입차주들을 통하여 각 납기 2개월전에 징수하였음에도 불구하고 위 1974.1.분 전액 및 1974.2.분중 금 1,241,936원을 각 그 납기내에 납부하지 아니하였다라고 함에 있는바, 위 항소이유를 판단할 때에 이미 설시한 바와 같이 피고인은 위 통행세를 관할세무서에 납부할 수 없는 형편에 있었으므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

공소사실중 횡령의 점의 요지는, 피고인은 위 회사의 공제회 회장으로 있던 사람으로서, 위 공제회 기금은 위 회사 차주들이 특정한 사고가 발생하였을시 그 사고 차주가 부담하는 손해액을 분담하기 위하여 지출되는 것임에도 불구하고 동 기금을 업무상 보관 관리함을 기화로

가) 1973.11.26경부터 동년 12.경까지 사이에 위 회사 사무실에서 위 차주들로부터 위 회사소속 서울 1바 6401호 택시가 중앙택시주식회사 소속 번호불상 택시에 입힌 손해배상금조로 위 차주들로 받은 동 공제회 기금 500,000원을 1974.2.경 공소외 6에게 동 공제회와 관계없는 위 회사 채무변제조로 교부하여서 이를 횡령하고

나) 전항 (가) 일시 및 장소에서 위 회사소속 서울 1바 6374호 택시가 공소외 8, 9등 6명에게 입힌 손해배상금조로 위 차주들로부터 받은 동 공제회 기금 32만 원을 그중 12만 원은 전항 기재와 같은 방법으로 위 회사 경비로 사용하고 나머지 금 20만 원은 1974.3.3.경 같은 방법으로 공소외 6에게 교부하여 이를 횡령하고

다) 전항 (가) 일시 및 장소에서 위 회사소속 서울 1바 6376호 택시가 공소외 10에게 입힌 손해배상금조로 위 차주들로부터 받은 동 공제회 기금 197,300원중 금 30,000원을 1974.2.초순경 전항 (가)와 같은 방법으로 공소외 6 채무변제비용조로 사용하여서 이를 횡령한 것이다라고 함에 있는바, 위 공소사실은 위 항소이유를 판단할 때 이미 설시한 바와 같이 피고인은 위 공제회 회원이 그 지입차주로 되어있는 위 회사를 위하여 위 금원을 사용한 것이므로 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니함에 돌아가므로 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.