원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 자신이 운영하는 F 주식회사( 이하 ‘F’ 이라고 한다) 가 시행하던 인천 남동구 N 오피스텔 건설 사업( 이하 ‘N 오피스텔 사업’ 이라고 한다) 이 사실상 실패하였음이 확인된 시점인 2015년 5 월경을 기준으로 그 이전 까지는 피해자들( 장기간 피고인과 계속적 거래관계를 유지하면서 자재를 공급해 오던 자재업자들이다 )에게 자재대금을 변제할 의사와 능력이 있었고, 피해자들을 기망하지 않았으며 사기의 고의가 없었음에도 피고인 스스로도 2015. 5. 1. 이후 공급된 자재에 관하여는 사기의 고의를 인정하고 있다.

이 부분 공소사실 (2015 년 5월 이전에 공급된 자재 부분 )에 대하여도 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 선고형( 징역 3년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 선고형( 징역 3년 6월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실을 아래 ‘ 다시 쓰는 판결 이유’ 중 ‘ 범죄사실’ 부분 및 ‘ 무죄부분의 공소사실의 요지’ 부분의 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로[ 당 심에서 이루어진 공소장변경은 기존의 공소사실 내용을 보다 명확 화, 구체화하고, 각 피해자 별로 포괄 일죄에 해당하는 범위 안에서 편취의 대상이 되는 자재의 공급 시기와 범위( 가 액) 등을 일부 변경한 것으로서, 2016 고합 263 사건에...