사해행위취소의 소

피고의 항소를 기각한다.

국세징수법 35조

서울고등법원2014나2018337

대한민국

◎◎◎

2014.12.18

2015.2.12

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. - 2 -

1. 청구취지

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고와 ◍◍◍ 사이에 2011. 1. 11. 체결된 근저당권

설정계약을 취소하고, 피고는 ◍◍◍에게 서울중앙지방법원 등기국 2011. 1. 11. 접수

제1601호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 인정사실

가. 원고의 ◍◍◍에 대한 증여세 부과

1) ◍◍◍은 주식회사 ◈◈◈(이하 '◈◈◈'라 한다)의 이사 내지 대표이사였던 자로서, 〇〇. 〇. ○○.경부터 〇〇. 〇. ○○.까지 다섯 차례에 걸쳐 전 △△△ 회장 ●●●로부터 ◈◈◈ 발행 주식 ***주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를명의수탁받았다. 2) 원고는 〇〇. 〇. ○○.부터 〇〇. 〇. ○○.까지 ◍◍◍에 대한 특별세무조사를 실시하여, ◍◍◍의 이 사건 주식 명의수탁사실을 확인하고, 위 명의신탁에 조세회피의 목적이있었다고 판단하였다. 3) 이에 원고는 〇〇. 〇. ○○.명의수탁자인 ◍◍◍에게 〇〇. 〇. ○○.을 납부기한으로 하여 위 각 명의신탁 행위에 대하여 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 아래 표 기재와 같이 합계 〇〇〇원의 증여세(이하 '이 사건 증여세'라 한다)를 부과하였

나. ◍◍◍의 재산처분행위 ◍◍◍은 〇〇. 〇. ○○.자신의 동생인 피고와 사이에 자신의 사실상 유일한 재산인 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 부동산에 관하여 피고에게 채무자 ◍◍◍, 근저당권자 피고, 채권최고액 ○○○만 원으로 하는 (이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐주었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

원고가 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다며 이 사건 근저당권설정계약의 취소와 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 데 대하여, 피고는 원고가 〇〇. 〇. ○○부터〇〇. 〇. ○○까지 ◍◍◍에 대하여 특별세무조사를 실시하고, 〇〇. 〇. ○○자 및〇〇. 〇. ○○자로 ◍◍◍에 대하여 세무조사결과통지를 하는 과정에서 △△△ 소유의 이 사건 부동산에 관한 부동산등기부등본을 열람하여, 이 사건 부동산이 △△△의 유일한 재산이라는 사실 및 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인하였을 것이므로, 그로부터 1년이 지난 〇〇. 〇. ○○제기된 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 나. 판단

채권자취소소송에 있어서 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조). 살피건대, 세무조사 및 그에 따른 조세 부과절차가 해당 조세의 징수 확보를 위한 납세자의 자력조회절차 등을 수반한다고 볼 수 없고, 당해 조세의 체납이 발생하지도 아니한 상태에서 세무공무원이 미리 체납을 예상하여 납세자의 자력을 조사하거나 확인할 권한이나 의무가 있다고도 보기 어렵다.이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 ◍◍◍에 대한 특별세무조사 당시 이 사건 부동산에 관한 부동산등기부등본을 열람하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제3호증, 갑 제4호증의 2의 각 기재에 의하면 원고는 위 특별세무조사 당시 ◍◍◍의 이 사건 주식취득 자금 출처 등을 조사하기 위하여 〇〇년부터 〇〇년까지의 부동산, 유가증권 등 취득내역만을 조사한 사실, ◍◍◍이 〇〇. 〇. ○○ 취득한 이 사건 부동산은 위 취득내역에 포함되어 있지 아니한 사실, ◍◍◍이 이 사건 증여세의 납부기한인 〇〇. 〇. ○○을 도과하자 원고는 체납처분의 절차에 착수하여 〇〇. 〇. ○○이 사건 부동산을 압류하고 같은 달 **일 에서야 압류등기를 마친 사실이 인정될 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 위 특별세무조사 당시는 이 사건 증여세가 부과되기도 전이고 세무조사결과통지1) 당시에도 ◍◍◍이 임의로 이 사건 증여세를 납부할 가능성을 배제할 수 없는데다가 이 사건 증여세의 납부기한이 정해진 바도 없으므로 ◍◍◍이 '체 납자'의 지위에 있지 아니하였는바, 원고는 ◍◍◍이 이 사건 증여세를 체납한 〇〇. 〇. ○○이후로서 이 사건 부동산을 압류한 〇〇. 〇. ○○ 무렵에서야 ◍◍◍의 사해행위 사실을 알았다고 봄이 타당하므로 그로부터 1년 내에 제기된 이 사건 소는 적법하고,2) 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

국세기본법 제21조 제1항 제3호, 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항을 종합하면, 이 사건 증여세는 위 1의 나.항 표에서 보는 바와 같이 ◍◍◍이 이 사건 주식을 명의수탁받은 시점이 속하는 해의 다음 해 말일의 다음 날인 〇〇. 〇. ○○부터 〇〇. 〇. ○○까지 사이에 각 성립하였는바, 원고의 ◍◍◍에 대한 이 사건 증여세 채권은 모두 이 사건 근저당권설정계약일 이전에 이미 성립되어 있었다고 할 것이다. 따라서 원고의 ◍◍◍에 대한 이 사건 증여세 채권은 이 사건근저당권설정계약을 대상으로 하는 채권자취소권의 피보전채권이 된다. 나. 사해행위 여부에 관한 판단

1) 사해행위 여부

1) 특별세무조사 결과 향후 부과될 증여세의 '예상 고지세액'을 통지하는 것에 불과하다. 2) 국세징수법 제30조 (사해행위의 취소) 세무공무원은 체납처분을 집행할 때 체납자가 국세의 징수를 면탈하려고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에는 민법 제406조 및 제407조를 준용하여 사해행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다. 앞서 든 각 증거, 갑 제6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △△△이 이 사건 근저당권설정계약 당시 시가 **만 원 상당의 이 사건 부동산외에는 합계 약 **만 원에 미달하는 예금채권을 보유하고 있을 뿐 별다른 재산이없었던 반면 원고의 ◍◍◍에 대한 증여세 채권이 약 ○○억 원에 이르렀던 사실이 인정되므로, ◍◍◍은 이 사건 근저당권설정계약 당시 채무초과의 상태였던 것으로 보인다. 또한 채무초과의 상태에 있는 채무자가 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는바(대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결 등 참조), ◍◍◍이 사실상 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위라 할 것이다.

2) ◍◍◍의 사해의사 인정 여부

앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 앞서 살펴본 바와 같이 ◍◍◍이 ●●●로부터 이 사건 주식을 명의수탁받은 시점은 〇〇. 〇. ○○부터 〇〇. 〇. ○○.까지이고 ◍◍◍으로서는 이미 그 당시부터 위 명의수탁에 따른 증여세 부과를 예상할 수 있었던 점, ② 더구나, ●●●가 2008.경 ◈◈◈를 상대로 제기한 주주총회결의 부존재확인 사건에서 ●●●가 이 사건 주식을 ◍◍◍에게 명의신탁한 사실이 인정되기도 하였으므로, ◍◍◍으로서는 이에 따라 자신에게 증여세가 부과될 것이라는 사정을 예상할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, ◍◍◍의 사해의사를 넉넉히 추단할 수 있다. 한편, 을 제21 내지 23호증의 각 기재에 의하면, ◍◍◍과 피고가 조세범처벌법 위반 혐의에 대하여 증거 불충분으로 무혐의처분을 받은 사실은 인정되나, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 위 범죄혐의는 '◍◍◍과 피고가 체납처분의 집행을 면탈하거나 면탈하게 할 목적으로 그 재산을 은닉・탈루하거나 거짓 계약을 하였다.'는 것으로서, 행위 당시 체납처분의 집행을 당할 구체적인 위험에 놓여 있는 상태임을 요건으로 하는 점, ② 위 사건의 담당 검사는 이 사건 근저당권설정계약 당시는 증여세 부과를 예상할 수 없어 체납처분의 집행을 당할 위험에 놓였던 시기라고 볼 수 없고 추가 조사를 받게 될 것이라는 사실을 예상하였다고 볼 수 없다는 이유로 증거불충분으로 혐의없음 처분을 한 점, ③ 조세범처벌법위반죄의 고의와 민사상 사해행위의 사해의사는 그 요건을 달리하는 점, ④ 검사의 불기소처분에 있어서의 사실인정에 대하여, 확정 판결에서 인정된 사실에 대하여 부여하는 것과 같은 강력한 증명력을 부여할 합리적 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, ◍◍◍ 및 피고에 대한 위 불기소결정은 앞서 본 ◍◍◍의 사해의사 추단에 방해가 되지 아니한다(따라서, 이와 다른 전제에서 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 ◍◍◍에게 사해의사가 없었다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).

3) 소결론

따라서, ◍◍◍과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 ◍◍◍의 사해의사에 따른 사해행위로 인정되는바, 수익자인 피고는 악의로 추정된다.다. 피고의 선의항변에 관한 판단

피고는, 〇〇. 〇. ○○부터 〇〇. 〇. ○○까지 ◍◍◍에게 대여한 합계 〇〇. 〇. ○○의 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤을 뿐 ◍◍◍의 채무 초과상태 등은 전혀 알지 못하였으므로, 자신은 원고가 사해행위취소소송을 제기하지 아니한 이 사건 부동산에 관한 다른 근저당권자와 마찬가지로3) 선의의 수익자라는 취지로 항변한다.

그러나, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고가 ◍◍◍의 동생일 뿐만 아니라, 피고와 ◍◍◍ 사이에 2007년경부터 수차례 금전 거래도 있었던 점, ② 피고의 주장은 피고가 약 1년 동안 지속적으로 아무런 담보도 없이 ◍◍◍에게 합계 약 ** 원을 대여한 다음 차용증을 작성하고 근저당권설정등기를 마쳤다는 것인데, ◍◍◍의 동생으로서 아무런 담보를 받지 아니하고 차용증을 작성하지도 아니한 채 거액의 금원을 대여하였던 피고가 위 대여행위가 종료된 이후에 느닷없이 차용증을 작성받고 담보를 제공받았다는 것은 이례적이어서 위 피고의 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 보면, 을 제3 내지 14호증의 각 기재만으로는 피고에 대한 악의의 추정을 번복하여 피고가 선의였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 소결론

그러므로 ◍◍◍과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위이므로 이를 취소하고, 피고는 원상회복으로서 ◍◍◍에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3) 피고는, 이 사건 부동산에는 이 사건 근저당권 설정 무렵 채무자를 ◍◍◍의 다른 동생인 ◐◐◐으로,근저당권자를 주식회사 하나은행 또는 차태희로 하는 각 근저당권이설정되었음에도 원고가 위 각 근저당권은 문제삼지 않으면서 피고만을 상대로 사해행위취소소송을 제기한 것은 부당하다는 주장을 하나, 사해행위취소소송의 채권자가 사해행위로 볼 여지가 있는 채무자의 모든 법률행위에 대하여 취소및 원상회복을 구하여야 하는 것은 아니어서 이는 법률상 의미있는 주장이라 볼 수 없고, 다만 피고의 선의항변의 한 논거로 선해한다. 4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.