검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지 이 사건 공소사실의 잠재적 심판범위에는 피고인의 모든 영업행위가 포함되는 것이므로 원심은 공소장변경요구 등을 통하여 범행기간을 추가로 심리하여야 함에도 피고인에 대하여 면소 판결을 선고한 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 은평구 C에서 ‘D’ 이라는 상호로 휴게 음식점을 하는 사람이다.

누구든지 휴게 음식점 영업을 하려는 자는 관련 법령이 정하는 시설을 갖추고 관할 관청에 신고하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 영업신고를 하지 아니하고 2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지 위 D 약 7㎡ 규모의 영업장에 냉장고 1개, 긴 의자 1개, 플라스틱 의자 1개, 싱크대 1대, 음식 다이 1대 조리시설 일체를 갖추어 놓고 이름을 모르는 손님들을 상대로 떡볶이, 김밥, 오뎅, 라면 등을 조리 판매하여 월 평균 200만 상당의 매출을 올리는 휴게 음식점 영업행위를 하였다.

나. 판단 (1) 원심은, 피고인이 2016. 1. 27. 서울 서부지방법원에서 식품 위생법 위반죄로 벌금 50만 원의 약식명령 (2015 고약 11216호) 을 발령 받아 2016. 2. 23. 위 약식명령이 확정되었는데, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 ‘ 피고인이 2015. 1. 20. 경부터 2015. 9. 21. 경까지 서울 은평구 C 소재 D 음식점에서 관할 관청에 신고를 하지 아니하고 불특정 손님들을 상대로 음식을 조리 및 판매하여 휴게 음식점 영업행위를 하였다’ 는 것이고, 위 약식명령이 확정된 범죄사실과 그 약식명령 발령 전에 범한 이 사건 공소사실은 동일하거나 포괄 일죄의 관계에 있어 위 확정된 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다는 점을 근거로, 피고인에 대한 면소를 선고 하였다.

(2) 이에 대하여 검사는, 포괄일 죄인 영업범에서 공소제기의...