[1] 대규모유통업자가 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 거래형태 등 계약사항이 명시된 서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부한 경우, 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제6조 제1항 , 제2항 이 요구하는 계약서면 즉시 교부의무를 이행한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제3항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목 에서 정한 거래상 지위의 남용행위로서 ‘불이익제공행위’에 해당한다고 하기 위한 요건 및 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제6조 제1항 , 제2항 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제3항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목

[2] 대법원 2013. 4. 25. 선고 2010두25909 판결 (공2013상, 947) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두35020 판결

주식회사 씨제이오쇼핑 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 차한성 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)

서울고법 2017. 1. 18. 선고 2015누49308 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 계약서면 즉시 교부의무 위반행위에 관하여(원고 상고이유 제1, 2점)

가. 법 위반행위의 성립 여부

(1) 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제6조 는 대규모유통업자는 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 거래형태, 거래품목 및 기간 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(전자문서를 포함한다, 이하 ‘계약서면’이라 한다)을 주어야 하고( 제1항 ), 그 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명(공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다( 제2항 ). 이러한 계약서면 즉시 교부의무는 대규모유통업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품계약을 체결한 뒤 이행일에 임박하여 계약을 철회·변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다. 대규모유통업법 제6조 제2항 에서 대규모유통업자와 납품업자 등 모두의 서명을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 계약서면이 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에 위와 같은 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항 , 제2항 이 요구하는 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 볼 수 없다.

(2) 원심은, 원고가 2012. 1.부터 2014. 10.까지 납품계약을 체결한 351개 납품업자에 대하여 3,533회에 걸쳐 원고와 납품업자의 서명 등이 모두 갖추어진 계약서면을 홈쇼핑 방송일 전일까지도 교부하지 않거나 지연교부한 사실을 인정한 다음, 홈쇼핑 관련 납품계약의 성격, 계약서면이 발송된 시점과 계약서면의 형태 등에 비추어 보더라도 원고가 대규모유통업법 제6조 제1항 , 제2항 에서 정한 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

(3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제6조 제1항 , 제2항 의 계약서면 즉시 교부의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 과징금납부명령의 적법 여부

(1) 대규모유통업법 제35조 제1항 단서 에 의하면 매출액을 산정하기 곤란한 위반행위에 관하여는 5억 원의 범위 내에서 정액과징금을 부과할 수 있다. 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령 제28조 제2항 의 위임에 따라 제정된 구「대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시」(2012. 2. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-4호로 제정된 것)는 이러한 경우 위반행위의 내용 및 정도에 따라 ① ‘중대성이 약한 위반행위’는 1천만 원 이상 1억 원 미만, ② ‘중대한 위반행위’는 1억 원 이상 3억 원 미만, ③ ‘매우 중대한 위반행위’는 3억 원 이상 5억 원 이하로 부과기준금액을 구분하고, 그 범위 내에서 산정기준금액을 정하도록 하고 있다. 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계 법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례·평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없다.

(2) 원심은, 피고가 계약서면을 즉시 교부하지 않은 횟수와 거래상대방의 수, 위반행위의 기간과 반복성 등 행위태양, 위반행위로 인하여 발생한 공정거래질서 저해효과 등을 고려하여 이 부분 위반행위를 ‘중대한 위반행위’로 보고 과징금을 산정한 것이 재량권을 일탈한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다.

(3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 판매촉진비용 부담전가행위에 대하여(원고 상고이유 제3, 4, 5, 6점)

가. 대규모유통업법 제11조 는 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 납품업자 등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 되고( 제1항 ), 사전 약정으로 분담비율을 정하는 경우에도 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 되며( 제4항 ), 다만 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다( 제5항 )고 규정하고 있다.

나. 원심은, 원고가 납품업자와 판매방송에 관한 계약을 체결하면서부터 판매촉진행사의 종류에 따른 분담비율을 상세히 정하고 판매촉진행사의 기획에 관여하는 등 행사를 지속적으로 계획하고 실시한 사실, 정액수수료 방식의 판매방송의 경우에도 판매량 증가에 따른 해당 방송시간대의 수수료 인상, 대외적 신뢰도와 시장에서의 지위 향상 등의 경제적 이해관계가 원고에게 존재하는 사실을 인정한 다음, 이 사건 판매촉진행사는 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항 의 적용을 받는 판매촉진행사에 해당한다고 판단하였다.

또한 원심은, 원고와 납품업자가 방송조건 등에 관하여 작성한 협약서에는 방송시간대 및 방송종료 후 2시간 이내에 이루어지는 판매촉진행사의 비용은 납품업자가 전부 부담한다고 기재되어 있으나, 이는 비용부담을 미리 정하여 둔 것에 불과하고 이와 같은 기재만으로는 납품업자가 자발적으로 원고에게 판매촉진행사의 실시를 요청하였다고 보기 어려우므로 대규모유통업법 제11조 제5항 에서 정한 예외사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.

나아가 원심은, 방송시간대 및 방송종료 2시간 이내에 이루어진 판매촉진행사와 방송종료 후 2시간 이후에 이루어진 판매촉진행사는 하나의 판매촉진행사이고, 원고가 2012. 1.부터 2013. 12.까지 146개 납품업자와 811건의 방송조건 등에 관하여 협약서를 작성하고 정액수수료 방송을 실시하면서 총판매촉진비용의 99.8%에 해당하는 5,658,000,000원을 납품업자들에게 부담하게 한 이상, 납품업자의 분담비율이 50%를 초과하므로 대규모유통업법 제11조 제4항 의 위반행위에 해당한다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제11조 의 적용대상, 예외사유, 직접적인 경제적 이익, 판매촉진행사의 개별성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 모바일 주문 유도를 통한 불이익제공행위에 관하여(피고 상고이유)

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호 , 제3항 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목 은 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’의 일종으로 ‘거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’를 규정하고 있다. 거래상 지위의 남용행위로서 ‘불이익제공행위’에 해당한다고 하기 위해서는 해당 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 구입 강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위에 해당하는지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래 관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두35020 판결 참조).

나. 원심은, 원고가 2014. 3.부터 2014. 9.까지 112개 납품업자와 거래계약을 체결하면서 TV매체에 대한 수수료는 정액수수료와 정률수수료를 합한 혼합제 방식으로, 모바일매체에 대한 수수료는 정률제 방식으로 정한 사실을 인정한 다음, TV 수수료 중 정률수수료 부분을 정액으로 환산한 결과를 토대로 한 전체 TV 환산수수료율을 모바일 수수료율과 비교해 보면 TV 수수료 중 정률수수료 부분의 수수료율이 상대적으로 낮다는 사정만으로 모바일매체를 통한 판매가 TV방송을 통한 판매보다 납품업자에게 항상 불리하다고 단정할 수 없는 점, 모바일 주문방식으로 인하여 구매의사가 확정되지 않은 소비자가 할인 및 적립금 혜택 등을 이유로 구매를 결정하게 되는 경우에는 이로써 납품업자의 매출이 증가하게 되고 실제로 그러한 정황이 존재하는 점, 2013. 10. 이후 원고를 포함한 다수의 홈쇼핑사업자가 스마트폰 앱의 사용을 널리 권장해 왔으므로 이 부분 위반행위의 대상이 된 납품계약이 체결된 2014년경에는 납품업자로서도 TV 방송에서 모바일 주문을 홍보한다는 점을 알았거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 모바일 주문을 유도한 행위는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익을 제공하는 행위에 해당되지 않는다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 공정거래법상 불이익제공행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.