원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

항소 이유의 요지 사실 오인( 피고인) 피고인은 주식회사 C( 이하 ‘C ’라고 한다) 의 자산 인 용인시 수지구 D 창고 용지 25,940.8㎡ 중 17,454.8㎡ 부분( 이하 ‘ 이 사건 토지 ’라고 한다) 이 헐값에 매각되는 것을 막고자 주식회사 L( 이하 ‘L ’라고 한다) 의 대표이사인 M과 사전 협의 하에 L 명의로 이 사건 토지에 관한 C의 지분 (17,454.8 /25,940.8) 전부 이전 청구 권가 등기( 이하 ‘ 이 사건 가등기’ 라 한다 )를 마쳐 주었다.

따라서 이 사건 가등기는 피고인과 M 사이의 통정 허위표시에 의한 무효인 가등기 이어서 피고인에게는 불법이 득의사가 없으므로 업무상 배임죄로 처벌할 수 없다.

양형 부당( 피고인 및 검사) 원심의 양형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당 하다( 피고인). 반면에 위 양형은 너무 가벼워서 부당 하다( 검사). 판단 직권 판단 검사는 당 심에서 이 사건 2015 고합 122 부분의 죄명을 “ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 배 임) ”에서 “ 업무상 배임 ”으로, 적용 법조를 “ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 3조 제 1 항 제 1호, 형법 제 356 조, 제 355조 제 2 항 ”에서 “ 각 형법 제 356 조, 제 355조 제 2 항 ”으로, 공소사실 중 별지 1 기 재 ‘ 변경 전 공소사실’ 부분을 별지 2 기 재 ‘ 변경 후 공소사실’ 로 각 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

이 부분은 원심이 유죄로 판단한 나머지 범죄사실과 형법 제 37 조 전단의 경합범관계에 있어서 형법 제 38조 제 1 항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 원심판결은 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 이러한 직권 파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이...