황룡사외 9인(소송대리인 변호사 장문호)

부산직할시장(소송대리인 변호사 김인규)

1990. 5. 4.

이사건 소를 각하한다.

소송비용중 원고(1) 내지 (5)와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들 대표자라고 표시된 전병태(황룡사), 김수석(소림사), 김진생(약수정사), 강대동(칠성암), 정영철(휴정암)의, 원고(6) 내지 (10)과 피고 사이에 생긴 부분은 동 원고들의, 각 부담으로 한다.

(주청구) 피고가 1988. 10. 12. 1988년도분 공원점용료로 원고 황룡사에게 한 금 2,055,000원의, 원고 소림사에게 한 금 7,692,000원의, 원고 약수정사에게 한 금 6,664,470원의, 원고 칠성암에게 한 금3,837,000원의, 원고 휴정암에게 한 금5,934,000원의, 원고 양정자에게 한 금6,624,000원의, 원고 유창색도주식회사에게 한 금37,438,180원의, 원고 안외득에게 한 금384,000원의, 원고 장강일에게 한 금9,147,600원의, 원고 김봉덕에게 한 금9,624,000원의, 각 부과처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

(예비적청구) 피고가 1988. 10. 12. 원고들에 대하여 한 주된청구취지 기재부분의 원고별 공원점용료부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

1. 부과처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑제4호증의1 내지 10, 을제2호증의1 내지 3, 을제5 내지 12호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 부산 금강공원은 1982. 4. 28. 건설부고시 제168호로서 부산도시계획금강공원변경 및 조성계획에 의거하여 부산 동래구 온천동 및 장전동 일부지역 면적 1,589,253평방미터 지상에 조성된 도시공원으로서 그 관리청은 피고인 부산직할시장인데, 원고들은 부산금강공원이 조성될 당시부터 현재까지 피고로부터 도시공원법 제8조 , 같은법시행령 제6조 에 의한 공원점용허가를 받아 별지 공원점용료수납부의 점용면적란 기재와 같이 부산금강공원내의 일부토지를 원고사찰의 부지 및 유기장시설부지로 점유, 사용하고 있다.

나. 이에 피고의 산하기관인 소외 부산직할시 금강공원관리사업소장이 도시공원법 제15조 , 같은법시행령 제6조 에 근거하여 제정된 부산직할시공원조례(1986. 4. 7. 개정조례 제2147호) 제6조 별표2의 규정에 의하여 1988. 10. 12. 원고들에 대하여 원고들 점용부분에 대한 1988년도분 공원점용료로 별지 공원점용료수납부의 결정액란 기재와 같은 금액을 각 부과처분 하였다.

2. 원고 황룡사, 소림사, 약수정사, 칠성암, 휴정암의 당사자 능력에 관한 판단.

성립에 다툼이 없는 갑제14호증의4, 원고사찰의 대표자 전병태, 김수석, 김진생, 강대동, 정영철의 각 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증의1 내지 5, 갑제14호증의 1 내지 3, 같은호증의5의 각 기재, 원고사찰 대표자의 각 본인신문결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고사찰중 ① 황룡사는 1888. 경 소외 성명불상자에 의해 창건된 개인사찰인데 현주지인 소외 전병태가 1972. 사찰건물등 그 재산 일체를 인수한 다음 같은해 8. 10. 한국불교태고종단에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 6. 1. 같은종단으로 부터 위 사찰주지로 임명까지 받았음에도 1989. 1. 16. 에 이르러 위 사찰을 대한불교원융종으로 편입시켜 전종하였으나, ② 소림사 역시 1962. 경 소외 성명불상자가 창건한 개인사찰인데 현주지인 소외 김수석이 약11년전에 매수하여 관리, 운영하다가 1982. 9. 14. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 그로부터 소림사주지 임명을 받기까지 하였으나, ③ 약수정사는 현주지인 소외 김진생이 1963. 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1973. 7. 1. 한국불교태고종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 6. 30. 그로부터 약수정사주지로 임명받았으나, ④ 칠성암은 현주지인 소외 강대동이 1960. 4. 경 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1979. 9. 7. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 같은 사찰주지로 임명받은 다음 1983. 1. 7. 구 불교재산관리법에 따라 관할청에 불교단체등록까지 마쳤으나, ⑤ 휴정암은 현주지인 소외 정영철이 1965. 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1973. 6. 19. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 8. 21. 위 사찰주지로 임명받기까지 하였으나, 그 모두가 위와같은 가입, 등록등의 절차에도 불구하고 위 소외인들이 각 사찰건물등 재산일체를 가입한 그 소속종단에 증여하지 않고 실질적으로 소유하면서(황룡사, 소림사, 휴정암의 사찰건물등은 각 황룡사, 소림사, 휴정암 소유명의로 보존등기되고 나머지 약수정사, 칠성암의 사찰건물등은 각 미등기임) 독자적으로 관리, 운영하는 개인사찰이고 그렇기 때문에 위 각 사찰신도들이 적게는 약100여명(휴정암의 경우) 많게는 약500여명(황룡사의 경우)정도 되어도 그들이 사찰운영과 관련하여 단체를 조직한다거나 규약을 마련하여 단체의사를 결정, 행사하지 않으며 단순히 사찰에 찾아가 예불을 올리고 불교의식을 행사하는데 그칠뿐 사찰의 유지, 관리 및 그 운영과 전혀 무관한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 위 각 사찰들은 비록 중앙종단에 가입하여 그 소속으로 등록되고 위 소외인들이 중앙종단으로부터 주지임명까지 받았다 하더라도 그것은 명목상의 것에 불과하고 사찰건물등 재산일체는 중앙종단에 귀속시키지 않고 위 소외인들이 사찰명의로 등기하거나 미등기인 채 실질적으로 소유하면서 각자 단독으로 그 운영을 맡아 하는 개인사찰로서 각 사찰은 단순한 불교목적 시설일뿐 그것이 독립한 사찰로서의 단체를 이루고 그 단체가 소유하는 재산이라고 할수 없으므로 위 각 사찰을 두고 권리 능력 없는 사단이나 재단으로서 독립된 권리능력과 소송상의 당사자 능력을 가졌다고 볼수 없다.

따라서 위 사찰들은 현주지인 위 소외인들과 별개의 독립된 사찰이라고 볼 수 없어 이건 소를 제기할 당사자능력이 있다고 할 수 없으므로 위 사찰들이 원고가 되어 제기한 이건 소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.

3. 피고적격에 관한 판단.

원고들은, 이건 부산금강공원은 도시공원법의 적용을 받는 도시공원이고 도시공원법 제5조 에 의하면 도시공원의 설치 및 관리자는 당해 공원이 위치하는 행정구역을 관할하는 피고가 하게 되어 있고, 같은법 제8조 , 제15조 제1항 에 의하면 공원관리청인 피고가 공원의 점용허가권자로서 허가를 받아 도시공원을 점용하는자로 부터 점용료를 부과 징수하게 되어 있고, 같은법 제15조 제2항 에 의하면 점용료의 금액과 징수방법에 관하여 필요한 사항은 당해 공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하게 되어 있고, 부산직할시공원조례 제6조 제2항에 의하면 사용료 및 점용료의 징수는 지방세징수의 예에 의한다고 되어 있고, 지방세법 제4조 에 의하면 지방자치단체의 장인 피고는 지방세의 징수권한의 일부를 소속공무원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있게 되어 있어서 금강공원관리사업소장이 피고로부터의 위임에 따라 이건 점용료의 부과 징수 사무를 처리하더라도 보조기관으로서 할수 있는 것이지 주체적이고 독자적인 권한으로는 할 수 없으므로 그 명의만은 부산직할시장으로 하여 부과, 징수할 수 있을 뿐인데도 금강공원관리사무소장 명의로 한것은 무권한자의 처분으로 당연무효이거나 위법하여 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1 내지 10의 기재에 의하여 명백히 인정할 수 있는 바와같이 위 공원점용료부과처분을 한것은 부산직할시 금강공원관리사무소장(징수관)이었으므로 설사 원고들 주장과같이 부과, 징수권한이 부산직할시장에게 있고, 위 관리사무소장은 부산직할시장의 위임에 따라 보조기관으로서 부과징수사무를 처리할 수 있을 뿐이어서 그 부과징수사무를 처리하더라도 부산직할시장 명의로 하여야 함에도 불구하고 위 관리사무소장이 그 명의로 부과처분하여 위법하다 할지라도 권한없는 행정청이 한 (당연무효의)행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 행정청에 속하는 것이지 당해 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가진 행정청에 속하는것이 아니어서 그 취소청구소송도 당해 행정처분을 한 권한없는 행정청을 상대로 하여야 할 것인바, 이건에 있어서는 마땅히 위 금강공원관리사무소장을 피고로 하여야만 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원고들은 위 공원점용료부과처분을 하지도 아니한 부산직할시장을 굳이 피고로 삼아 이건 소송을 제기하여 유지하고 있으니 부적법한 소송이라고 아니 할 수 없다. 하물며 도시공원법 제5조 , 제8조 , 제15조 , 같은법 시행령 제6조 에 의하면 피고는 이건 부산금강공원의 관리청으로써 공원점용의 허가권은 물론 공원점용료의 부과징수권도 있고 부과징수권은 부산직할시 공원조례(1986.4.7. 조례 제2147호) 제6조 제1항, 별표2에 따라 행사하겠지마는 위 조례 제6조 제2항, 지방재정법 제44조 에 의하면 지방자치단체의 장은 지방세기타의 세입의 징수를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 소속공무원에게 위임하여 징수하게 할 수 있도록 규정하고 있고 지방재정법 제112조 에 의하면 징수관등의 위임은 지방자치단체의 장이 소속기관에 설치된 관직을 지정함으로써 이에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 피고는 위 법적근거에 따라 1988. 5. 13. 부산직할시 재무회계규칙을 개정하여(1988. 5. 13. 부산직할시 규칙 제2150호) 부산금강공원의 점용료의 부과 및 징수권한을 위 금강공원관리사업소장에게 위임하였으므로 단순히 법적근거없이 행정사무의 처리편의를 위하여 소속공무원 및 하급관청으로 하여금 그 권한을 사실상 행사하게 하는 내부위임을 한 것이 아니어서 위 금강공원관리사업소장이 자기의 이름으로 한 이건 공원점용료부과처분은 적법하다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용중 원고사찰과 피고사이에 생긴 부분은 원고사찰의 대표자라고 표시된 전병태, 김수석, 김진생, 강대동, 정영철의, 나머지 원고들과 피고사이에 생긴부분은 같은 원고들의, 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 6. 1.

[별지생략(공원점용료수납부)]