가. 사채업자가 은행 지점장으로부터 그가 작성한 허위의 지급보증서를 교부받고 금원을 대여한 경우 사채업자와 은행 사이에 지급보증계약이 성립하는지 여부

나. 위 "1"항의 경우 은행의 사용자책임을 인정한 사례

사채업자가 은행 지점장으로부터 그가 개인적으로 다른 사람의 사업자금을 조달하여 주기 위하여 작성한 허위의 지급보증서를 교부받고 금원을 대여한 경우 위 지급보증서는 유가증권이 아니고 민사상의 보증책무를 부담한다는 내용의 증서에 불과하므로 사채업자가 지급보증서를 소지하고 있다 하여도 그로써 은행에 지급보증서에 따른 지급의무가 바로 발생한다고 할 수 없고, 또한 그러한 사실만으로 사채업자와 은행 사이에 지급보증계약이 성립되었다고 할 수 없다.

가. 민법 제428조 , 나. 민법 제756조

대법원 1976.1.27. 선고 75다1582 판결(공1976, 8976)

김용철

주식회사 광주은행

1. 피고는 원고에게 금 454,080,000원 및 이에 대한 1991.8.28.부터 1991.12.4.까지의 연 5푼의, 1991.12.5.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의, 각 부담으로 한다.

4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 600,000,000원 및 이에 대한 1991.8.28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지의 연 2할 1푼 6리의, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2할 5푼의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 갑 제1호증의 1,2,3, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 6,8,12, 갑 제5호증 내지 갑 제9호증, 을 제1,3호증의 각 기재와 증인 방금용, 소외 1, 김문기, 박장원의 각 증언(다만 증인 방금용, 소외 1의 각 일부증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 당원의 주식회사 광주은행 (지점명칭 생략)지점장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 1990.6.4.부터 1991.6.23.까지 피고 은행 (지점명칭 생략)지점장(지배인)으로 근무하면서 원화지급보증(사업자등록을 가지고 있는 채무자가 금융기관이나 기업체인 보증처로부터 사업목적을 위하여 융자를 받을 수 있도록 보증인으로서 채무자를 위하여 보증을 하는 것) 등 은행업무 전반을 담당하였던 사실, 위 소외 1은 1990.10.하순 일자불상경 서울건설주식회사를 경영한다는 소외 2가 피고 은행 (지점명칭 생략)지점으로 찾아와 자신은 광주 동구 소태동에 빌라를 건축하려 한다면서 그 설계도를 보여 주며 사업계획 등을 설명하고서는 우선 건축비의 일부를 대출해 주면 공사착공 후 분양계약금과 중도금 등을 받아 즉시 변제하고 또 금 30억 원 정도를 예치시켜 주겠다고 하자 위 소외 2의 재산상태나 신용 여부 등을 조사하여 보지도 아니하고 위 소외 2에게 부동산저당대출 금 2억 원을 대출한 것을 비롯하여 담보제한물건을 담보물로 취득하거나, 대출한도액을 회피하기 위하여 다른 사람의 명의를 이용하여 분할하여 대출하거나, 본점의 승인을 받지 아니하고 지점장의 전결권을 초과하여 전행대출하는 등의 부당대출의 방법까지 동원하여 약 금 18억 원 정도를 대출하였고 다른 대출로는 더 이상 대출을 할수 없게 되자, 1991.2. 일자불상경 위 소외 2, 위 (지점명칭 생략)지점 차장인 소외 3 등과 모여 마침 본점으로부터 내려온 원화지급보증활성화지침을 받고 이를 이용하여 지급보증서를 발행, 사채를 차용하여 위 소외 2의 부도를 막기로 공모하기에 이른 사실, 이에 따라 위 소외 1은 1991.5.28. 피고 은행 (지점명칭 생략)지점장실에서 사채중개업자인 소외 방금용으로부터 소개받은 원고에게 지급보증서를 담보로하여 금 6억 원을 빌려 달라고 요구하여 그로부터 금 6억 원에서 월 1푼 8리의 3개월분 선이자를 공제한 금 567,600,000원을 교부받아 위 지점의 소외 고재복 계장으로 하여금 이를 위 소외 1이 허위로 개설하여 둔 소외 영동건설주식회사 명의의 기업자유예금구좌(구좌번호005-05-000385)에 입금하도록 하면서 위 고재복에게 금 6억 원의 지급보증서를 작성해 오라고 지시한 사실, 금융통화위원회의 금융기관여신운용규정 및 피고 은행의 지급보증규정, 직무전결규정 등에 의하면 원화지급보증은 기업금융의 효율적 공급을 유도하기 위하여 사업목적의 채무에 대하여 보증하는 것으로서 피보증채무는 이러한 사업목적의 채무에만 한정되어 있고 당사자간의 단순한 금융거래 목적의 채무에 대하여는 보증할 수 없으며, 지점장이 지급보증계약을 체결할 수 있는 전결한도는 담보가 제공된 경우는 금 2억 원, 담보가 제공되지 아니한 경우에는 금 1천 5백만 원이고, 지급보증 취급시에는 채무자로부터 융자상담 및 신청서, 지급보증거래약정서 등의 서류를 징구하여 지급보증신청이 위와 같은 지급보증의 목적에 적합한가를 검토하여 보증 여부를 결정하도록 되어 있음에도 불구하고, 위 소외 1과 위 소외 3은 위와 같은 공모에 따라 채무자 소외 4(피고 은행의 지급보증규정에 의하면 채무자는 사업자등록을 한 사업자라야 하므로 위 소외 2의 처인 소외 4 명의로 신광물산이라는 상호로 사업자등록을 하여 소외 4를 채무자로 하였다)와 피고 은행 (지점명칭 생략)지점 사이에 보증처를 범아수산(마찬가지로 채권자인 보증처는 사업자등록을 한 사업자라야 하므로 소외 4의 친척이 경영하는 범아수산을 보증처로 하였다)으로 하여 원초 외상구매대금의 담보를 위한 지급보증거래약정을 체결한 양 허위의 지급보증거래약정서 등을 작성하여 두었고 그 정을 모르는 위 고재복은 증서기번호 90-56, 90-57, 90-58, 각 보증인 피고 은행 (지점명칭 생략)지점장, 채무자 소외 4, 보증처 범아수산, 피보증채무의 내용 원초 외상구매대금담보, 보증금액 금 200,000,000원, 보증기간 1991.5.28.부터 같은 해 8.28.까지로 하는 지급보증서 36(갑 제1호증의 1,2,3)를 작성하여 결재를 올리자 즉석에서 위 소외 1이 지점장 직인을 날인한 다음 위 지급보증서 3매를 원고에게 교부한 사실, 그 자리에서 원고는 위 지급보증서상 보증처가 범아수산으로 되어 있고 지급보증서의 이면의 약관에 위 보증서는 양도할 수 없으며 보증목적(피보증채무의 내용) 이외의 용도로 사용하였을 때에는 지급되지 아니한다고 기재되어 있으므로 위 소외 1에게 위 지급보증서를 보증기간 내에 제시하면 지급을 받을 수 있는지를 문의하자 위 소외 1은 위 지급보증서가

위와 같이 허위내용의 지급보증서 임에도 불구하고 위 지급보증서는 피고 은행이 적법하게 발행한 것이므로 보증기간 내에 창구에 제시하거나 다른 은행을 통하여 추심하면 즉시 결제된다고 거짓말을 하여 원고를 기망하고 이에 속은 원고로부터 위와 같이 금원을 지급받은 사실(위 금원은 그 후 구좌정리 등의 방법으로 위 소외 2에게 지급되었다), 원고는 위 보증채무 이행기간 내인 1991.8.28. 위 (지점명칭 생략)지점에 위 각 지급보증서를 제시하였으나 형식불비라는 이유로 지급이 거절된 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 증인 방금용, 소외 1의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

2. 원고는, 원고가 위 지급보증서의 소지인이므로 피고는 원고에게 위 지급보증서에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 위 범아수산의 명의로 피고와 위 각 지급보증서에 따른 보증계약을 체결한 것이라 할 것이므로 피고는 원고에게 위 각 지급보증서에 의한 보증채무를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 위 각 지급보증서는 유가증권이 아니고 민사상의 보증채무를 부담한다는 내용의 증서에 불과하므로(그 이면에 양도금지가 기재되어 있기도 하다)원고가 위 각 지급보증서를 소지하고 있다고 하여 그로써 피고에게 위 각 지급보증서에 따른 지급의무가 바로 발생한다고 할 수 없고, 또한 그러한 사실만으로 원고와 피고 은행 사이에 지급 보증계약이 성립되었다고 할 수도 없다.

또한, 위와 같은 피고의 원화지급보증계약은 보증의뢰인(채무자)과 피고(보증인) 사이에 보증처(채권자)에 대하여 피고가 보증채무를 이행할 것을 약정하는 일종의 제3자를 위한 계약으로서, 그와 같은 지급보증계약은 보증의뢰인(채무자)과 피고(보증인) 사이에 체결되는 것이고 보증처(채권자)와 피고(보증인) 사이에 체결되는 것이 아니며, 보증처(채권자)는 단지 보증의뢰인 (채무자)과 피고(보증인) 사이의 보증계약상의 수익자로 지정된 자에 불과하다 할 것인바, 위 각 지급보증서는 피고 은행의 (지점명칭 생략)지점장인 위 소외 1이 위 소외 2에게 자금조달을 해주기 위하여 권한 없이 형식상 보증처를 소외 범아수산, 채무자를 소외 4, 피보증채무를 원초외상구매대금담보로 하여 허위의 내용으로 발행한 것으로서, 보증의뢰인(채무자)인 소외 4와 피고 사이에 기본적인 보증계약 자체가 성립된 바 없다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 소외 4와 피고 사이에 성립된 위 보증계약상의 수익자는 보증처로 지정된 위 범아수산이지 원고가 아니며 위 지급보증서 이면의 지급보증약관의 기재에 의하더라도 소외 4와 범아수산 사이에 실제로 존재하는 원초외상구매대금채무에 대하여만 피고가 보증채무를 지는 것으로 되어 있어, 원고가 위 소외 1에게 기망당하여 위 지급보증서를 믿고 금원을 지급하였다 하여 소외 4와 피고 사이에 원고를 수익자로 하는 지급보증계약이 성립되었다고 할 수 없다 할 것이다.

그리고, 원고의 위 주장을 위 지급보증서에 따른 보증책임을 구하는 취지가 아니고, 원고와 피고 사이에 채무자를 소외 4로 하는 보증계약이 성립되었다는 취지의 주장으로 보더라도, 일반적으로 보증계약이 구두로도 성립될 수 있는 것이기는 하나 은행이 위와 같은 지급보증서에 의한 보증이 아니라 사인간의 금원대차에 대하여 지급보증을 하고 또한 그러한 보증계약을 체결하면서 서면에 의하지 아니하고 구두로 계약을 체결한다는 것은 극히 이례에 속하는 것이라 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 지급보증서를 제시하면 즉시 결제된다는 위 소외 1의 말만 믿고 금원을 교부하였을뿐 차용증서나 보증계약서 기타 채권관계 서류를 전혀 작성한 바 없으니, 위와같은 사실만으로는 원고와 피고 사이에 보증계약이 성립되었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서, 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다 할 것이다.

3. 그러나, 위에서 인정한 사실에 의하면, 위 소외 1은 위와 같이 허위내용으로 발행된 위 각 지급보증서를 제시하더라도 지급되지 않는다는 것을 알면서도 은행의 신용을 이용하여 위 각 지급보증서가 적법하게 발행된 것으로 보증기간 내에 제시하면 틀림없이 지급될 수 있는 것처럼 속여 이를 믿은 원고로 하여금 위 금원을 지급하게 하였는 바, 위 소외 1의 위와 같은 각 지급보증서 발행행위 및 그 지급보증금의 지급확인행위는 객관적으로 보아 은행지점장으로서 본래의 직무 중의 하나인 지급보증업무와는 밀접한 관계가 있고 외관상으로도 위 직무행위와 유사하여 거래상 직무범위에 속하는 행위로 보여지므로, 피고는 위 소외 1의 사용자로서 그가 직무집행상 저지른 위와 같은 고의의 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

한편 앞서 본 각 증거에 의하면, 원고는 위 각 지급보증서의 보증처가 원고가 아닌 범아수산으로 되어 있는 등 사실과 전혀 다르게 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 이면에 있는 지급보증약관에는 실제로 존재하는 원초외상구매대금채무 이외의 채무에 대하여는 보증채무를 부담하지 않는다고 되어 있고 또한 지급보증서는 그 양도가 금지되어 있음에도 불구하고 원고와 피고 은행 사이에 위 지급보증서에 따른 지급보증계약이 적법하게 성립된 것인지 여부를 조사하거나 확인하지 아니한 채 막연히 위 소외 1의 말만 듣고 아무런 문제가 없을 것으로 생각하고 위와 같이 금원을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 위와 같은 원고의 과실비율은 20/100으로 봄이 상당하다.

나아가 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 원고가 위 소외 1의 위와 같은 기망행위로 인하여 입게된 손해액은 위 소외 1의 위 불법행위로 인하여 원고가 출연한 금 567,600,000원이라 할 것이나(대법원 1969.1.21. 선고 68다321 판결 참조) 위에서인정한 원고의 과실을 참작하면 피고가 배상할 손해배상액은 금 454,080,000원(금 567,600,000원×80/100)이된다.

4. 그렇다면, 피고는 원고에게 금 454,080,000원 및 이에 대한 지연손해금으로서 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1991.8.28.부터 이 사건 소장 송달일인 1991.12.4.까지의 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음날인 1991.12.5.부터 완제일까지의 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의, 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의, 각 부담으로 하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.