2009노2016 업무상 배임(일부 인정된 죄명 업무상 횡령)

배A (59년생, 남)

피고인

허성환

변호사 권태하, 법무법인 로윈 담당변호사 신용도

부산지방법원2009.6.2선고2008고단3849,2009고단1485(병

합) 판결

2010. 1. 21.

원심판결을 파기 한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

원심 판시 범죄사실 제1항의 업무상 배임의 점의 경우, 피해자 주식회사 (이하 '피해자 회사'라 한다)의 업무와 관련하여 베트남에 출장을 다녀온 것이므로, 업무상배임죄가 성립될 수 없고, 원심 판시 범죄사실 제2항의 업무상 횡령의 점의 경우, 피고인은 피해자 회사의 부사장으로서 피해자 회사의 대표이사인 전CI로부터 피해자 회사가 시행하여 신축한 ◇ 아파트 및 오피스텔(이하 ' 아파트'라 한다) 60세대 중 41세대에 관하여 분양 및 임대 업무를 처리할 권한을 위임받았기 때문에 이를 임대한 것일 뿐만 아니라, 오 아파트를 임대하고 피고인이 수령한 임차보증금은 모두 피해자 회사의 대표이사인 전C1의 사전 동의나 양해를 받아 이를 지출한 것인 점, 더욱이 피고인은 위와 같이 수령한 임차보증금 일부는 피해자 회사의 법인 계좌로 입금하였고, 일부는 아파트의 공사대금이나 위와 같은 임대에 필수적으로 수반되는 관리비나 샤시 설치비 등에 이를 사용한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 수도 없는 점 등을 감안하면, 원심이 이 사건 공소사실 모두에 대해 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

나. 양형부당

피고인은 ○ 아파트를 임대하고 수령한 임차보증금을 모두 위 아파트의 미지급 공사대금이나 관리비, 샤시 설치비 등으로 이를 사용하였을 뿐 개인적인 이익을 위해 사용한 것은 아닌 점 등을 감안하면, 원심의 양형(징역 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 계속 중인 2009. 10. 19. 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대한 기존 공소사실에다가 피고인이 2005. 8. 3.경부터 2006. 8. 23.경까지 사이에 별지(생략) 범죄일람표 1 기재와 같이 소 10세대 임대차보증금 합계 78,000,000원을 횡령하였다는 내용의 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 당심 제5회 공판기일인 2009. 11. 3. 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는데, 위와 같이 추가된 공소사실은 원심판결의 범죄사실 제2항의 업무상 횡령의 점과 포괄일죄의 관계에 있을 뿐만 아니라, 이에 대하여는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 원심판결의 업무상 배임의 점과 함께 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 업무상 배임의 점과 관련한 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 2005. 7. 29. 방C2, 김C3, 이C4와 함께 베트남에 가게 된 이유는 피해자 회사가 베트남에서 천일염을 만들어 판매하는 염전사업에 투자할 것인지 여부를 알아보기 위한 것이었는데, 위와 같은 염전사업은 주택분양 및 임대업을 사업목적으로 하는 피해자 회사와의 객관적인 관련성을 찾기 어려울 뿐만 아니라, 피해자 회사의 대표이사인 전C1의 동의를 받지도 않은 것으로 보이는 점, ② 더욱이 당시 피해자 회사는 아파트를 분양하고 있었고, 피고인은 위 아파트의 분양 및 임대 업무를 주로 담당하고 있었을 뿐이므로 피고인이 베트남에 간 것이 피해자 회사를 위한 피고인의 업무로 인한 것이라고 보기도 어려운 점, ③ 피고인은 당시 동행하였던 김C3, 방C2 등에게 마치 피고인 자신이 피해자 회사의 사장인 것처럼 행세하면서 피해자 회사의 대표이사가 따로 있거나 대표이사의 동의를 받지 않았다는 사실을 전혀 고지하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 개인적 용무인 베트남 여행에 따른 항공료를 피해자 회사의 법인 카드로 결제한 행위는 업무상 배임죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.다. 업무상 횡령의 점에 대하여

(1) 먼저 이 사건에 있어 피고인이 피해자 회사의 대표이사인 전C1로부터 아파트의 일부 세대에 관하여 수령한 임차보증금의 처분권한을 부여받았거나, 그 사용에 관하여 피해자 회사의 사전 동의 및 양해가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 아파트를 임대하기 시작할 무렵인 2005년 6월경 피해자 회사의 부사장 직책을 가지고 있었으나, 피해자 회사의 주식이나 지분을 가지고 있지 않았던 사실(피고인이 제출한 주주명부(증 제3호증의 1, 공판기록 제62면)는 피고인이 세무사에 의뢰하여 임의로 작성한 것에 불과하므로, 이를 그대로 믿기는 어렵다, ② 당시 피고인은 피해자 회사의 대표이사인 전C1로부터 아파트의 분양 업무에 관하여 위임을 받아 위 아파트 내에 현장 사무실을 개설하고 곽C5 등을 고용하여 분양 업무를 시작하였으나, 시공사인 ◆건설 주식회사(이하 '◆건설'이라 한다)에게 전체 60세대 중 이미 대물변제로 제공한 19세대를 제외한 나머지 41세대에 관하여 김C3, 배D1에게 분양된 2세대(1002호, 1103호)를 제외하고 거의 분양이 이루어지지 않게 되자 피고인은 전C1이나 건설의 반대에도 불구하고 위 아파트의 미분양 세대를 임대하였던 사실, ③ 전C1은 2005년 6월경부터 이D2(또는 이D3, 부자관계) 등 임차인들이 피해자 회사의 법인 계좌(부산은행 036-13-000XXX-3)로 임대차보증금을 입금한 사실을 확인하거나 피고인의 분양사무소에서 근무하던 유D4의 임대차보증금 횡령 사건을 고소하는 과정에서, 피고인이 위 아파트를 분양하지 않고 임대하고 있었던 사실을 알게 된 후 2005년 8월경 피고인에게 위 아파트를 임대하지 말고 분양을 하도록 지시하였으나, 피고인은 그 이후에도 계속해서 위 아파트를 임대하였고, 그 과정에서 임차인들이 지급하는 임대차보증금이나 월세를 피해자 회사의 위 법인 계좌가 아닌 피고인 개인 계좌(부산은행 026-X-XXX-X)로 송금하도록 하거나 현금이나 수표로 직접 지급받았던 사실(실제로 피고인은 2006년 7월경부터는 임대차계약서 자체에 피고인의 개인 계좌로 임대차보증금이나 월세를 송금하도록 명시하기도 하였다, 증거기록(2008형 제35701호) 제58 내지 60, 62, 63면), (4한편, 전C1은 계속해서 피해자 회사의 위 법인 통장을 직접 관리하였는데, 위와 같이 피고인에게 임대를 하지 말도록 지시한 이후인 2005년 11월경까지도 피해자 회사의 위 법인 계좌에 임대차보증금이 일부 입금되는 것(2005. 11. 26. 김D5가 피해자 회사의 위 법인 계좌에 1,350만 원을 입금하였다. 증거기록(2008형 제35701호) 제190면)을 확인할 수 있었던 사실, ⑤ 전C1은 위 아파트의 분양사무소에 자주 들르지는 않았으나, 가끔 들르면 곽C5 등으로부터 위 아파트에 관하여 계속해서 임대가 이루어지고 있었음을 보고받기도 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 전C1이 피고인에게 임대를 하지 말도록 지시한 이후에도 소아파트에 관하여 사실상 임대가 이루어지고 있었음을 알고 있었음에도 이를 적극적으로 제지하지 않은 채 피고인에 의하여 임대가 이루어지는 것을 방치한 것은 피고인에 의한 임대행위를 사실상 묵인하였던 것으로 볼 수는 있으나(이 사건 업무상 횡령의 점에 관한 공소사실에서도 전C1의 주장과는 달리 전C1이 피고인에게 ◇ 아파트 중 41세대에 관한 분양 및 임대 업무를 위임한 것을 전제로 하고 있다), 위 인정사실에 나타난 바와 같이 전C1이 처음부터 피고인에게 ◇ 아파트를 임대하도록 명시적으로 지시하거나 승인하지는 않았던 점, 전C1이 2005년 8월경 피고인의 임대사실을 알고 이를 임대하지 말고 분양하도록 지시하였던 점, 전C1은 피해자 회사의 법인 통장을 자신이 직접 관리하고 피고인에게 관리를 위임하지 않은 점, 전C1이 피고인에게 임대차보증금 등을 위 아파트 관리를 위해 사용하도록 지시하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 전C1로부터 ◇ 아파트의 임대차로 수령하게 되는 임대차보증금의 처분권한까지 부여받거나 그 사용에 관하여 사전 동의나 양해가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로, 피고인 및 변호인은 피고인이 위와 같이 수령한 임대차보증금을 대부분 피해자 회사의 법인 계좌에 입금하거나 또는 ◆건설에 대한 공사대금, 관리비 및 샤시 설치비 등으로 지급함으로써 피해자 회사를 위하여 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.

(가) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조).

(나) ◆건설에 공사대금으로 지급하였다는 주장에 대하여 피고인 및 변호인은, 원심 판시 별지(생략) 범죄일람표 순번 3(1004호 최C6, 700만 원), 7(703호 조C7, 700만 원), 9(602호 서C8, 1,000만 원), 10(1403호 김C9, 500만 원), 12(501호 윤C10, 1,000만 원), 13(305호 박C11, 500만 원), 14(301호 전C12, 600만 원)의 각 횡령금액과 관련하여 피고인이 수령한 임차보증금 중 위 괄호 안에 기재한 금액 상당을 시공사인 ◆건설에 공사대금으로 지급하였다고 주장한다.

그러나 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정,

즉 ① ◆건설의 대표이사였던 허C13은 검찰에서 아파트 공사대금은 당초 피해자 회사가 금융기관에서 받은 대출금으로 모두 충당하였기 때문에 위 아파트 신축 이후에 피고인으로부터 별도로 공사대금을 받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인이 ◆건설에 지급한 돈은 피고인이 ◆건설로부터 피해자 회사의 운영자금 명목으로 빌려간 돈을 변제한 것에 불과하다고 진술하고 있는 점{증거기록(2008형 제35701호) 제361면), ② 더욱이 피고인이 위와 같이 ◆건설에 공사대금으로 지급했다고 주장하는 돈에 대하여는 이를 확인할 수 있는 객관적인 금융자료가 거의 없는 점[피고인 계좌에서 2005. 11. 16. ◆건설 계좌로 1,000만 원이 송금된 내역이 있기는 하나 증거 기록(2008형 제35701호) 제285면), 앞서 본 허C13의 진술에 비추어 볼 때 이를 피해자 회사를 위하여 공사대금으로 사용하였다고 인정하기는 어렵다] 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다.

(다) 샤시 설치비, 관리비, 중개수수료 등 지급 주장에 대하여 피고인 및 변호인은, 피해자 회사의 법인 계좌로 송금되지 않은 임차보증금의 대부분을 임대차에 필수적으로 수반되는 샤시 설치비, 관리비, 중개수수료 등(원심 판시 별지(생략) 범죄일람표 순번 2(504호 김C14, 샤시 등 400만 원), 3(1004호 최C6, 샤시 등400만 원), 4(1303호 권C15, 샤시 등 1,040만 원), 5(603호 이C16, 샤시 등 500만 원), 6(1404호 조C17, 샤시 등 400만 원), 7(703호 조C7, 샤시 등 500만 원), 8(1102호 장C18, 샤시 등 500만 원), 9(602호 서C8, 샤시 등 500만 원), 10(1403호 김C9, 샤시 등500만 원), 11(205호 김C19, 샤시 등 400만 원), 12(501호 윤C10, 샤시 520만 원), 13(305호 박C11, 샤시 등 400만 원), 14(301호 전C12, 샤시 등 400만 원), 17(903호 이C20, 샤시 등 500만 원), 22(203호 고C21, 샤시 등 400만 원, 수도공사비 1,500만 원), 추가 공소사실과 관련하여 별지(생략) 범죄일람표 1 순번 5(1301호 박C22, 샤시 등 150만 원), 7(701호 김C23, 샤시 등 900만 원), 8(201호 김C24, 샤시 등 500만 원), 9(202호 권C25, 샤시 등 500만 원), 2009. 10. 5.자 및 2009. 11. 2.자 각 변론요지서 및 위 2009. 10. 5.자 변론요지서에 첨부된 임대료집행내역)으로 지급하였다고 주장한다.

그러나 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 샤시 설치비의 경우 그에 관하여 피해자 회사가 2005. 6. 8. □산업과 사이에 6,800만 원에 체결한 ◇ 아파트의 베란다 발코니 샤시 공사에 관한 하도급 계약서, 미산업 대표 김C26의 2006. 1. 3.자 확인서, ■창호 양C27이 작성한 공사대금 7,000만 원의 샤시 유리 공사 견적서(증 제5, 6, 7호증, 공판기록 제71 내지 75면)가 제출된 바 있으나, 위 각 서류만으로는 피고인이 수령한 임차보증금이 위와 같은 샤시 설치비로 실제 사용되었는지 또는 샤시 설치비로 얼마가 소요되었는지를 정확히 확인하기 어려울 뿐만 아니라(그에 관한 객관적인 금융자료 등도 전혀 확인할 수 없다), 위 각 서류들은 아파트의 각 세대에 들어간 샤시 설치비용의 구체적인 내용을 명시하지 않고 있어, 위 서류의 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ② 관리비의 경우는 임대인이 아니라 입주자인 임차인들이 부담하는 것이 일반적일 뿐만 아니라, 실제로 ◇ 아파트의 관리를 담당하였던 종합용역의 대표 양D6 역시 같은 취지로 진술한 점(증거기록(2008형 제35701호) 제386면), ③ 중개수수료의 경우 피고인이 지급한 중개수수료의 금액을 구체적으로 특정하기 어려운 점, ④ ① 203호와 관련한 수도공사를 실제 하였거나 피고인이 이를 지급하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ⑤ 피고인은 위와 같은 임대차와 관련하여 지급하였다고 주장하는 제반 비용의 사용처에 관하여 아무런 장부도 작성하지 않은 점, ⑥ 더욱이 피고인은 아래 (라)항에서 보는 바와 같이 당시 충분한 재산 없이 해외에서 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 많은 부채를 부담하고 있었던 점(따라서 피고인이 피해자 회사로부터 횡령한 돈을 자신의 개인적인 채무변제를 위한 용도에 사용하였을 가능성이 높다) 등을 종합하면, 피고인이 임차인들로부터 수령한 임대차보증금이 피고인이 주장하는 바와 같이 샤시 설치비 등의 용도로 사용되었다고 인정하기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(라) 피고인이 피해자 회사를 위해 지급한 개인 자금이 이 사건 횡령금액을 초과한다는 주장에 대하여

피고인 및 변호인은 피고인이 피해자 회사를 위해 지급한 개인자금이 이 사건 횡령 금액을 훨씬 초과하고 있다고 주장한다.

그러나 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 위와 같이 피해자 회사를 위하여 지급하였다고 주장한 개인 자금의 구체적인 내역에 관하여는 이를 입증할만한 객관적인 자료가 부족한 점, ② 더욱이 피고인이 최초에 전C1을 알게 될 당시 피고인은 300만 원의 보증금을 갚지 못하여 신용불량자가 되었다가 피해자 회사에서 근무를 하여 월급을 받게 되면서 신용불량 상태를 회복하였을 정도로 피고인의 재산상태가 넉넉하지 못하였던 것으로 보이는 점{증거기 록(2008형 제35701호) 584면), ③ 피고인이 자신 또는 그 처인 신C28 명의로 보유하고 있다고 주장한 부동산들은 그 취득 이후 짧은 시간 내에 제3자 명의로 가등기를 설정하여 두었고, 또한 위 부동산들은 대부분 은행 대출금과 관련하여 그 시가를 초과하는 근저당권 등이 설정되어 있는 상태 내지 경매절차가 진행 중인 상태이거나 경매절차에서 매각되어 제3자에게 소유권이 이전됨으로써(증 제57호증의4 내지 12호, 공판기록 제496 내지 545면), 이 사건 당시 피고인에게 변변한 재산이 있었던 것으로 보기도 어려운 점, ③ 피고인은 이 사건 당시 러시아, 에콰도르 또는 베트남 등지에서 새로운 사업을 추진하는 과정에서 그 사업 자금을 대부분 사채나 은행의 대출금에 의존한 것으로 보이는 등 이미 상당한 부채를 떠안고 있었던 것으로 보이는 점(증거기록(2008형제 35701호) 582,583면) 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사를 위하여 거액의 개인자금을 사용하였다는 피고인의 위 주장을 그대로 믿기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 피해자 회사를 위하여 개인자금을 지급한 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관 중이던 임대차보증금을 임의로 사용할 수 있다거나 그에 관한 불법영득의사가 없었다고 보기는 어려우므로, 이점에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.

(마) ◇ 503호 손C29, 1003호 황C30 및 701호 김C23 부분에 대하여

1) 피고인 및 변호인은, 추가 기소된 ◇ 503호 손C29에 대한 횡령부분과 관련하여 손C29는 피고인이 ◇ 아파트 분양사무소에서 고용하였던 곽C5의 처로서 503호에 대한 임대차보증금 1,400만 원을 사실상 곽C5에게 지급해야 할 임금 1,400만 원으로 대체하였으므로, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니라고 주장하나, 곽C5는 피고인과의 친분에 따라 피고인이 개인적으로 고용한 것에 불과하고, 곽C5에 대한 체불임금이 있다고 하더라도 이를 503호 임대차보증금으로 대체하는 것에 대하여 피고인이 피해자 회사의 동의도 얻지 못한 점에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 보기 어려우므로, 이점에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

2) 피고인 및 변호인은, 권C15가 자신의 이름으로 조 1303호를 임차함과 동시에 1003호를 황C30 명의로 함께 임차한 것으로 피고인이 1003호에 관한 황C30의 임차보증금 1,300만 원(황C30 명의로 입금된 100만 원 제외)을 횡령한 것이 아니라고 주장한다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 권C15가 2005. 8. 18. ◇ 1303호를 임대차보증금 1,400만 원에, 황C30이 같은 날 1003호를 임대차보증금 1,400만 원에 각 임차하는 내용의 각 임대차계약서가 작성되어 있는 사실(증거기록 (2008형 제35701호) 제38, 39면), 피해자 회사의 법인 계좌에는 2005. 8. 18. 황C30 명의로 100만 원, 2005. 8. 23. 권C15 명의로 100만 원이 각 입금된 이후, 다시 2005. 9. 6. 권C15 명의로 1,100만 원, 같은 달 7. 권C15 명의로 1,100만 원(600만 원과 500만 원으로 나누어 입금)이 각 입금된 사실(공판기록 제130 내지 132면), 나머지 각 200만 원이 피해자 회사에 지급되었다고 볼 아무런 자료가 없는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자 회사의 법인 계좌에 권C15 명의로 입금된 2건의 1,100만 원 중 1건은 황C30이 임차한 1003호와 관련하여 송금된 임차보증금인 것으로 봄이 상당하므로, 위 1003호와 관련하여 횡령하였다고 추가로 공소제기된 1,300만 원 중 1,100만 원을 횡령하였다고 인정하기는 어렵고, 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(한편 위 1003호와 관련된 이 사건 공소사실 중 나머지 200만 원은 피고인이 이를 수령하였다고 하면서도 그 사용처를 밝히지 못하고 있으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다).

3) 피고인 및 변호인은, ◇ 701호 김C23의 임차보증금 900만 원 부분은 원심 판시 별지(생략) 범죄일람표 순번 1의 1504호 김C23과 동일한 내용에 관한 것이라고 주장한다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 피고인은 김C23과 사이에 2005. 8. 8. 1504호에 관하여 임대차계약을 체결하고 계약당일에 500만 원을 지급받은 후 위 임차부분에 관한 확장공사 문제로 입주가 늦어지자, 2006. 6. 7. 701호에 관하여 임대차보증금을 1,400만 원으로 정하여 임대차계약을 체결한 후 김C23이 701호에 입주하였고, 그 과정에서 위 1504호에 지급된 계약금을 승계하고 나머지 900만 원을 김C23로부터 지급받았다고 주장하고 있는 점(공판기록 제848면), ② 2005.8.8. 1504호에 관하여 임대차계약을 체결한 김C23은 2006.6.7. 701호에 관하여 임대차계약을 체결한 김C23과 동일인인 점증거기록(2008형 제35701호) 제147, 148면), ③ 1504호에 관한 임대차보증금은 원래 2,000만 원이었으나, 2005. 8. 8. 계약금 500만 원이 피해자 회사의 법인 계좌에 입금된 것을 확인할 수 있고(공판기록 제130면), 나머지 1,500만 원을 김C23이 지급하였다고 볼 증거는 없는 점, ④ 김C23은 2006. 6. 7.경 701호를 임차하면서 같은 날 임대차보증금 1,400만 원 전액을 지급한 것으로 임대차계약서에 기재되어 있어, 김C23이 위 돈을 모두 지급함으로써 피고인이 이를 수령한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 피고인이 나머지 보증금 900만 원의 사용처에 대하여 앞서 본 바와 같이 아무런 객관적 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 김C23이 2006. 6. 7.경 1504호에서 701호를 임차하는 내용으로 임대차계약을 변경하면서 임대차보증금 1,400만 원을 모두 지급하였다고 할 것이고, 위 701호와 관련한 임대차보증금 1,400만 원 중 피해자 회사의 법인 계좌에 입금된 500만 원을 제외한 나머지 900만 원을 피고인이 횡령하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 위 1504호와 관련한 임대차보증금을 횡령하였다고 볼 수는 없다. 따라서 당초 공소제기된 1504호에 대한 임대차보증금 1,400만 원을 횡령하였다는 부분 중 원심에서 유죄로 인정된 나머지 900만 원 부분(이미 원심에서 위 1,400만 원 중 500만 원은 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 이유 부분에서 무죄를 선고하였다)도 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로, 이점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 사실오인에 관한 항소이유 중 일부가 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제2항 전부를 '피고인은 2005. 3.경부터 피해자 주식회사 의 대표이사 전C1로부터 피해자가 시행하는 ◇ 중 41세대에 관한 분양 및 임대 업무를 위임받았다. 피고인은 위와 같은 위임에 따라 2006. 9. 15.경 고C21에게 ◇ 203호를 임대하고 그 임대차보증금 1,400만 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 자신의 개인채무를 변제하는 등 사적 용도에 소비한 것을 비롯하여, 2005. 8. 3.경부터 2006. 9. 15.경까지 31회에 걸쳐 별지(생략) 범죄일람표 2 기재와 같이 소 중 31세대를 임대하고 그 임대차보증금 명목으로 295,500,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위와 같은 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다'로 변경하고, 증거의 요지란에 '증인 전C1의 당심 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재{전C1의 각 대질 진술부분 포함, 증거기록(2009형 제72384호), 각 부동산임대차계약서(증거기 록(2009형 제72384호) 84, 91, 93, 94, 96, 97, 98, 332, 339, 348면)를 추가하는 이외에는, 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여 업무상 횡령의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)

양형이유

살피건대, 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 회사의 업무와 무관한 베트남 여행을 하면서 그 항공료를 피해자 회사의 법인 카드로 임의로 결제하고, 피해자 회사에서 시행한 아파트를 임대하고 수령한 임대차보증금을 보관하던 중 이를 임의로 횡령한 것으로 그 피해금액의 합계액이 2억 9,000만 원을 상회하고, 그 범행 기간 역시 비교적 장기간에 걸쳐서 이루어졌다는 점에서 사안이 가볍지 아니한 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 이미 동종 범죄로 3차례 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그 중에는 실형 선고를 받은 전력도 포함되어 있는 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해액이 회복되지 않은 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하나, 한편 피고인이 이 사건 각 범행에 이른 데에는 피해자 회사가 아파트의 임대 업무에 관하여 그 관리를 소홀히 하여 발생한 측면도 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 위 아파트의 임대과정에서 일부 임대차보증금은 정상적으로 피해자 회사의 법인 계좌로 송금하기도 하였던 점, 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 원심의 형을 일부 감경하여 주문과 같은 형을 선고한다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인이 2005.8.18. ◇ 1003호 임대차보증금 중 앞서 유죄로 인정된 2,000,000원 외에 11,000,000원을 황C30로부터 교부받고, 2005. 8. 8. 소1504호 임대차보증금 900만 원(원심판결에서 유죄가 인정된 부분)을 김C23로부터 교부받은 다음, 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 이를 임의로 소비하였다는 점은, 앞서 본 제2의 다, (2), (마), 2), 3)항에서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사박연욱

판사정영호

판사김연주