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서울지법남부지원 1986. 8. 28. 선고 85가합1099 제2민사부판결 : 항소
[근저당권설정등기말소청구사건][하집1986(3),367]
판시사항

근저당권을 설정함에 있어 채무자 명의가 물상보증인이 예상한 채무자와 다르게 등기된 경우의 근저당권설정등기의 효력

판결요지

물상보증인 갑은 병이 을과의 계속적인 물품외상거래에서 을에게 부담하게 될 채무를 담보하기 위하여 갑소유의 부동산에 관하여 을을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 해주기로 약정하였던 바, 그 과정에서 거래당사자인 병과 을이 편의상 병 대신 정명의를 빌려 거래하는 취지로 그 근저당권의 피담보채무자명의를 정으로 등기한 결과 당초 물상보증인이 예상했던 채무자와 다르게 등기되었다 하더라도 그 실제거래는 어디까지나 병과 을 사이에서 이루어진 것으로서 병이 그 채무를 담보하는 이상 위 근저당권설정등기는 위 병의 채무를 담보하는 것으로 유효한 것이다.

참조조문
참조판례

1980.4.22. 선고 79다1822 판결 (요민Ⅰ 민법 제357조(34)602면 공634호12800)

원고

정수훈

피고

삼성반도체통신주식회사

주문

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1984.10.15. 접수 제38875호로서 된 같은 날 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 63,000,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

이유

별지목록기재의 부동산이 원고의 소유이고, 위 부동산에 대하여 서울민사지방법원 1984.10.15. 접수 제38875호, 원인 같은 날짜 설정계약, 채권최고액 금 63,000,000원, 채무자 고금식, 근저당권자 피고회사로 된 근저당권설정등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 이 사건 청구원인 사실로서, 원고와 소외 김인섭, 윤청자 부부사이에 1984.10.5. 원고가 위 소외인 부부로부터 금 23,000,000원을 1년간 이자없이 차용하는 조건으로 전화기등의 대리점을 경영하는 위 소외인 부부에게 그들이 피고회사로부터 외상으로 계속 공급받을 전화기등의 상품대금채무에 대한 담보로 이 사건 부동산에 대하여 피고회사에 채권최고액 금 63,000,000원에 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 일단 그들에게 원고의 인감증명서, 담보사용약정서 등을 작성 교부하여 준 사실은 있으나 그후 실제로 위 약정에 기해 피고회사와 근저당권설정계약을 체결한 사실이 없으며, 또 위 소외인들에게 그러한 계약체결을 위임하거나 그 대리권을 수여한 사실도 없는데도 위 소외인 부부는 근저당권설정계약서와 등기신청위임장의 각 원고 명의를 위조하여 위와 같은 근저당권설정등기를 마쳤으므로 이는 그 원인을 결여한 것으로서 이 점에서 먼저 위 등기는 실체관계가 부합되지 않는 것으로서 무효이고, 가사 원고가 그 근저당권설정을 해준 것이 사실이라고 하더라도 원고는 그 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 채무자가 어디까지나 소외 윤청자임을 전제로 그 물상보증을 하기로 하였던 것인데 소외 윤청자 등이 원고를 속이고 원고와는 아무런 면식이 없는 소외 고금식을 채무자로 내세워 위 근저당설정을 한 것이므로 이는 담보물권의 부종성을 무시하고 그 저당권자나 채무자를 달리한 것으로서 실체관계에 부합되지 아니하여 역시 무효라고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투고 있으므로 살피건대, 뒤에서 인용하는 증거들에 비추어 갑 제3호증의 5,6,7,10,23,25의 각 기재는 이를 믿을 수 없거나 그 증거들만으로는 원고주장 사실에 인정하기에는 부족하고 달리 위 등기가 실체관계에 부합되지 않는다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 성립에 각 다툼이 없는 을 제2호증(인감증명서, 갑 제2호증의 4, 갑 제3호증의 15 및 을 제14호증의 4), 을 제13호증, 을 제14호증의 1, 을 제15호증(갑 제3호증의 7, 갑 제3호증의 11, 갑 제3호증의 20), 을 제11호증(약정서, 갑 제3호증의 8), 을 제12호증(공정증서, 갑 제3호증의 9), 을 제14호증의 2(사업자등록증, 갑 제3호증의 13), 을 제14호증의 3(서약서, 갑 제3호증의 14), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증(각서), 감정인 이익주, 한용택의 각 인영감정결과에 의하여 원고 이름아래의 각 인영이 원고의 인장에 의한 것임이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 3(위임장), 갑 제3호증의 17(근저당권설정계약서), 을 제1호증(담보제공승낙서)의 각 기재(원고는 위 인장들은 모두 위조된 것이라고 증거항변하나 위에서 배척한 증거들 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다)와 증인 이명희의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984.9.말경 소외 주식회사 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 14,000,000원을 대출받았으나, 그 원리금을 제대로 갚지 못해 위 부동산이 경매될지도 모르는 상황이 되자 위 부동산을 담보로 다른 사람에게서 다시 돈을 빌려서라도 기존의 은행대출금을 상환하여 경매를 막아보려고 그 대상자를 찾고 있던 중 마침 원고 소유 가옥에 세들어 살고 있던 소외 김성규의 소개로 전화기등의 대리점을 경영하는 소외 김인섭, 윤청자와 알게 되어 그들로부터 금 23,000,000원을 1년간 이자없이 대여해 줄테니 그들이 원고 소유의 위 부동산을 피고회사에 담보로 제공하고 이에 따라 피고회사와 전화기 외상거래를 계속할수 있게 하여 달라는 제의를 받고 이에 응락한 결과, 그해 10.5. 서울 중구 태평로 2가 68의 10호에 있는 신일합동법률사무소에서 원고와 소외 윤청자 사이에 소외 윤청자의 남편인 소외 김인섭을 보증인으로 하여 아래와 같은 계약을 체결하였던 바, 그 내용은 원고가 소외인들을 위하여 이 사건 부동산을 피고회사 대리점에 담보제공함에 있어 그 담보사용자는 위 윤청자, 사용기간은 1984.10.부터 1985.10.30.까지로 하고, 위 부동산의 시가를 금 85,000,000원으로 평가하여 피담보채무최고금액은 금 63,000,000원으로 하되 위 기간 전이라도 쌍방이 담보해제를 요청할 때에는 2개월 전에 미리 통보하여야 하고 다음해에 이르러 주택매매가 있을 때에는 담보사용인은 매매에 지장을 주지 않도록 담보를 해제하여야 하며 위약시에는 일체의 손해배상책임을 지기로 하는 한편 원고는 위 담보제공의 대가로 위 소외인 부부로부터 금 23,000,000원을 1년간 무이자로 차용하기로 한 것이었던 사실, 위 약정에 따라 원고는 위 소외인들로부터 그날 금 14,000,000원을, 지급받을 것을 비롯하여 그해 11.4.까지 4차례에 걸쳐 합계 금 23,000,000원을 모두 수령하고, 담보권이 실행되는 경우에 대비하여 위 부동산시가와 수령액의 차액 금 62,000,000원에 대하여 위 소외인들로부터 발행인 위 김인섭, 윤청자, 액면 금 62,000,000원, 만기 1985.10.30. 지급장소 주식회사 국민은행 독산동지점으로 된 약속어음을 공증하여 교부받고서 그 시경 위 소외인 부부에게 원고의 인감증명서, 담보사용승낙서, 기타 위 담보제공에 따르는 서류를 소외인들에게 건네 준 사실, 한편 위 소외 김인섭, 윤청자 부부는 위 계약체결전부터 금성통신이라는 상호로 전화기대리점 및 통신시설공사를 하면서 피고회사와 전화기등의 외상거래를 하고 있었으나 위 김인섭이 그 당시 서울 광화문 전화국에 근무하는 공무원이었던 관계로 그 사업면허 및 사업자등록부상으로는 계속 위 윤청자 한 사람만의 명의를 사용해 왔는데 그후 위 금성통신대리점이 경영난으로 계속 부도를 내게 되어 그 대비책으로 사업자등록명의를 바꿀 필요가 있었으나 위에서 본 이유로 김인섭 명의로 할 수는 없어서 순전히 형식상으로만 위 김인섭의 사촌형수인 소외 고금식 명의를 빌려 그해 10.2.경 서울 용산구 한강로 1가 303의 2에 한강통신이라는 상호로 대리점을 개설한 뒤 담보만 확보되면 피고 회사와의 거래를 재개하려고 하고 있었던 때였고 피고회사가 대리점계약을 함에 있어서는 그 상대방을 실제경영자가 누구인가와는 관계없이 그 사업자등록부상의 명의자로 하고 있었으므로 소외인들이 원고에게서 교부받은 서류를 이용하여 피고회사와 전화기등 외상거래와 이에 대한 원·피고 사이의 근저당권설정계약을 체결함에 있어서는 원고의 양해없이 그 사업주체 및 채무자를 소외 윤청자나 김인섭 명의로 하지 않고 소외 고금식 명의로 하되 위 소외인 부부를 위 거래에 있어서의 소외 고금식의 연대보증인으로 하는 형식으로 대리점계약을 체결하고 이에 따라 앞에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 회사로서도 그 대리점계약이나 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 상대방이나 주채무자를 소외 고금식 명의로 하였으나 그 대리점의 실질적인 경영자는 소외 윤청자 부부인데 사업자명의만 소외 고금식 앞으로 되어 있는 사실을 잘 알고 있었고 그 계약체결 뒤에도 1984.10.18.부터 그해 11.12.까지 사이에 소외 윤청자 부부에게만 전화기 2502대 거래가 금 603,000,000원 상당을 공급하였을 뿐, 소외 고금식과 거래하거나 위 소외인이 그 거래에 개입한 일은 없었던 사실, 피고가 이 사건 부동산을, 소외 윤청자 부부와의 대리점 거래상의 물품대금 채무담보로 잡아 그 근저당권설정계약을 체결함에 있어서는 그 계약체결전에 그 담당직원인 소외 이명희가 원고의 집을 방문하여 이 사건 부동산에 전세입주하고 있던 두 사람중 서류가 누락된 한 사람의 확인서를 받으려고 하였으나 그 사람을 만나지 못하여 원고의 처인 소외 김복순을 만나 소유주의 확인을 받았을 때에도 소외 김복순은 이 사건 부동산을 피고 회사에게 담보제공함에 있어서 아무런 이의를 하지 않고 이에 협조하여 준 사실을 인정할 수 있으므로 사정이 이러하다면 원고 스스로 이 사건 부동산을 소외 윤청자 부부의 대리점 거래를 위한 담보로 피고회사에 근저당권설정등기를 하여 준 것임은 이를 부인할 수 없다 할 것인데 다만 그 과정에서 원고와 소외 윤청자 부부사이에서는 그 근저당권설정등기상의 주채무자를 소외 윤청자로 하기로 하였던 것을 소외 윤청자 부부가 원고에게는 알리지도 않고 자신들의 편의에서 소외 고금식 명의로 멋대로 변경한 것이긴 하나, 위 피고 회사와의 대리점 거래에 있어서의 그 거래당사자는 어디까지나 소외 윤청자 부부와 피고 회사일 뿐 소외 고금식은 그 거래당사자로 볼 수 없어 그 주채무자 역시 어디까지나 소외 윤청자 부부라 할 것이고 따라서 근저당권설정등기상의 채무자 역시 그 등기명의와는 관계없이 소외인들 부부라고 보아야 할 것이므로 위 등기는 실체관계와 부합되고(대법원 1980.4.22. 선고 79다1822 판결 참고) 단지 그 형식상의 채무자가 원래 약정과는 달리 소외 고금식 명의로 등기되었다고 하여 위 등기가 원인없이 마쳐진 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장들은 모두 이유없다.

그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기가 원인을 결여한 무효의 등기임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 이준범 노순길

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