행정처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 본 사례

피고의 이건 담장철거 대집행계고처분은 그 전제로 되는 건축선지정이 사권에 대한 침해를 필연적으로 수반하는 것인 만큼 공익과 사권의 균형있는 조화를 위하여 행정목적달성에 필요한 최소한의 범위에 국한되어야 할 것이라는 점과 철거대상이 되는 이건 담장이 건축선지정 이전에 이미 설치되어 건물에 대한 준공검사와 함께 건물의 일부로서 8년간 계속 사용되어 왔고 이를 철거하므로써 원고가 입게 되는 피해정도와 위 막다른 도로의 기능에 비추어 그 노폭을 확장하지 못하므로써 초래되는 공익상 위해를 상호비교한다면 피고의 이건 담장철거계고처분은 현저하게 균형을 잃음으로써 재량권을 심히 일탈한 위법한 처분이다.

건축법 제42조 제1항 제1호

김동성

대구직할시장

피고가 1981. 10. 5. 원고에 대하여 중건축 455-12678호로서 한 담장철거 대집행계고처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의2(계고서), 제3호증의 4(기존 담장 건축선 침범에 대한 시정지시), 을 제2호증(건축허가신청에 대한 통지), 제3호증(건축허가시 건축선표시도면), 제8호증(계고서발부)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1974. 3. 15. 원고에 대하여 대구시 중구 공평동 82의 15 대 207.8평방미터 지상에 건축면적 123.9평방미터의 주택 및 병원건물에 대한 건축허가를 함에 있어 위 대지의 남쪽 경계선에 접한 기존도로 폭이 1.5미터에 불과하여 그 노폭이 건축법시행령 제138조 소정의 노폭 3미터에 이르도록 대지의 남쪽 경계선에서 대지쪽으로 75센치미터 후퇴한 별지도면표시 ㄱ, ㄴ을 연결하는 선을 건축선으로 지정하였음에도 불구하고, 그 건축선을 벗어나 종전대지와 남쪽도로의 경계선에 해당하는 같은도면표시 ㄱ', ㄴ'을 연결하는 길이 14미터에 이르는 담장을 축조하였다하여 건축법 제30조 제1항 , 제42조 에 의거하여 1981. 9. 18. 위 담장철거명령을, 그리고, 그해 10. 5. 행정대집행법 제2조 , 제3조 제1항 에 의한 위 담장철거를 위한 대집행계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

원고 소송대리인은 위 대집행계고처분에 관하여, 첫째, 원고는 피고주장과 같은 건축선을 벗어난 담장을 신축한 사실이 없으며 단지 1974. 3. 11. 피고로부터 건축허가를 얻어 원고가 종전부터 거주하여 오던 위 공평동 182의 15 대 207.8평방미터 지상의 기존주택을 철거하고 그 부지에 새로운 건물을 축조함에 있어 이미 50여년전에 축조되어 있던 이건 담장은 그대로 둔채 피고가 지정한 건축선에서 30센치미터 들어간 지점에 건물만을 축조하여 그해 9. 5. 피고로부터 위 신축건물에 대한 준공검사를 받고 현재까지 병원 및 주택으로 사용하여온 것으로서 결코 위 담장은 위 건축선지정 이후에 이를 위반하여 새로 축조한 것이 아니므로 이건 담장이 건축선에 위반하여 축조되었음을 전제로 건축법 제42조 제1항 제1호 에 바탕한 이건 철거명령은 위법이고, 둘째, 피고는 건축법시행령 제138조 에 규정된 도로폭 3미터를 확보하기 위하여 이건 건축선을 지정한 것이라고 하나 건축법 제30조 제1항 에 의한 건축선의 지정은 같은법 제27조 제1항 , 시행령 제138조 의 규정에 따라 건축물의 대지에 접한 도로폭이 같은법 제2조 제15호 소정의 노폭에 미달될 때 그 미달부분의 노폭을 확보하기 위한 조치인데 원고가 건물을 축조한 이건 대지는 남쪽편의 문제된 폭 1.5미터의 이건 도로외에 대지 동쪽면 전체가 폭 8미터의 도로에 접하고 있어 그 자체만으로 위 법 제27조 제1항 의 요건을 갖추었으므로 위 8미터의 도로 이외에 별도의 도로개설을 위한 건축선지정이 전혀 불필요한 입지조건이었음에도 불구하고 이건 건축선을 지정한 피고의 처분자체가 위법함이 분명하고, 셋째, 피고가 건축선을 지정한 이건 도로는 이른바 막다른 골목으로서 단지 3필지의 대지만이 그 골목에 접하여 있고, 또 이에 접한 3필지의 대지 모두 위 골목 이외에 폭 8미터 또는 폭 4미터의 도로에 접하여 있고 출입구 또한 모두 그쪽으로 개설되어 있어 설사 위 막다른 골목의 노폭을 넓힌다하여도 그것이 도로로서의 기능을 거의 다하지 못할것임이 명백한데 반하여, 이건 담장을 철거하는 경우 원고의 병원건물이 그대로 외부에 노출되어 환자의 진료가 거의 불가능하여 원고에게 건물자체를 본래의 용도에 사용 할 수 없게 하는 치명적인 타격을 미침이 분명함에도 불구하고 이미 8년전에 준공검사가 완료되었고, 공익상 전혀 해가 되지 아니한 이건 담장의 철거를 명하는 피고의 이건 대집행계고처분은 어느모로 보나 위법하여 취소되어야 할 것이라고 주장하므로, 먼저 위 건축선이 지정된 위 대지의 남편도로의 현황 및 건축선 지정경위에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(등기부등본), 제12호증(지적도면), 제14호증(검증조서등본), 제15호증의 1 내지 4(각 사진), 을 제4호증(현장조사복명서)의 각 기재 및 증인 강형의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1974. 3. 11. 원고에게 위 공평동 82의 15. 대 207.8평방미터에 대한 주택 및 병원건물의 신축을 위한 건축허가를 함에 있어 그 대지의 북쪽면은 위 공평동 82의 3 대지에, 서편은 소외 오만근 소유의 같은동 82의 8 대지에 각 연접하여 있었으므로, 그 각 대지와의 경계선을, 그리고 위 대지의 동편 14.5미터는 그 전면이 모두 폭 8미터의 남북으로 관통되어 있는 소방도로에 접하여 있었으므로 그 도로와의 경계선을 건축선으로 지정하였으나 그 대지의 남쪽편은 기존담장을 경계선으로 하여 폭 1.5미터, 길이 14미터인 골목길과 서로 연접하여 있었으므로 그 도로의 경계선으로부터 75센티미터 만큼 후퇴한 별지도면표시 ㄱ, ㄴ을 연결하는 선을 건축선으로 지정하였고, 원고는 위 지정된 건축선에 따라 건물을 축조하면서 위 골목길과 원고의 대지 경계선에는 종래부터 설치되어 있던 기존담장을 둔 채 건물만을 위 건축선에서 35센티미터 후퇴한 지점에 건축하여 그해 9. 5. 피고로부터 준공검사를 받고 위 건물의 1층 남쪽은 병원진료실 및 수술실로, 1층 나머지 및 2층은 입원실등으로 사용하고 있는 사실, 그리고 피고의 위 건축선지정으로 인하여 그 노폭이 3미터로 늘어나게 되는 위 막다른 도로는 그 지적지번이 위 공평동 82의 7 대 7.7평으로 원고 및 위 오만근의 공동소유이고, 그 골목길의 3면은 원고소유인 위 82의 15 대지 및 위 오만근 소유인 82의 8 대지, 그리고 또 다른 사람의 소유 위 공평동 86등 3필의 대지와 각기 면을 달리하여 접하고 있고 그중 막다른 도로의 양옆에 마주보며 위치하는 위 82의 15 및 86의 각 대지는 그 동편 전면이 모두 위 폭 8미터의 소방도로에 직접 접하여 있으므로 위 막다른 도로는 오로지 위 공평동 82의 8에 거주하는 위 오만근 소유주택의 뒷담 일부에 접하여 그곳에 설치된 뒷문을 통하여 위 폭 8미터의 소방도로에 연결되는 기능(위 오만근이 거주하는 주택은 서향으로서 그 전면은 폭 4미터의 다른 도로에 접하고 있고 대문 역시 전면에 설치되어 있음) 만을 담당하고 있음에 비추어 피고가 지정한 건축선에 따라 위 골목길을 확장하기 위하여 위 기존담장을 철거하면 원고의 건물이 외부에 노출될 것이 명백하고 건축선과 원고 건물벽면과의 거리가 거의 없어 벽에 붙여 새로이 담벽을 쌓는다면 원고 건물의 남쪽이 차단되어 채광은 물론 환자진료를 목적으로 하는 병원건물로서의 기능을 거의 상실한 정도에 이르게 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 한편 일정한 도로폭의 확보를 위한 건축선지정에 관한 당시 시행되던 건축법(1972. 12. 30. 법 제2434호)의 관계조문을 살펴보면, 건축법 제2조 제15호 는 도로의 폭은 4미터 이상으로 하되 막다른 골목인 경우에는 대통령령으로 그 구조 및 노폭을 정하도록 위임하였고, 같은법 제27조 제1항 은 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 한다‥‥‥고 규정하고 같은법시행령 제138조 는 법 제27조 제1항 의 적용에 있어서 건축물의 대지에 접하는 도로가 막다른 도로인 경우에는 그 막다른 도로의 폭은 막다른 도로의 길이가 10미터 이상 35미터 이하일 때는 당해 도로의 소요폭을 3미터로 한다고 규정하고 같은법 제30조 제1항 은 건축선을 도로의 경계선으로 한다. 다만 제2조 제15호 의 규정에 의한 소요폭에 미달되는 폭의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 당해 소요폭의 2분지 1에 해당하는 수평거리를 후퇴한 선을 건축선으로 한다‥‥‥고 규정하고 있는바, 위 같은 건축법상의 제규정의 취지는 건축물의 대지는 반드시 도시계획법, 도시법, 사도법 기타 관계법령에 의하여 고시된 폭4미터 이상의 소방도로에 2미터 이상 연접토록 하기 위하여, 그같은 도로요건을 갖추지 못한 대지에 관하여는 건축허가권자인 시장, 군수등이 건축허가시에 도로의 위치를 지정하되 그 지정의 방법은 당해대지중 도로와 접한 부분에서 위 규정도로폭에 미달되는 부분 만큼(막다른 골목이면 그 도로의 길이에 비례하여 정한 노폭 만큼) 후퇴하여 건축선을 지정하고 그 부위에 대한 건축을 제한함으로써 사실상 이를 도로에 편입하여 소정의 도로폭을 확보하려는 취지임이 뚜렷하다.

따라서 어떤 대지에 연접된 도로의 노폭을 확장하기 위하여 그 대지에 건축선을 지정한다함은 당해 대지로 하여금 일정한 노폭의 도로에 접하도록 유도함과 동시에 가로를 정비하여 모든 대지로 하여금 일정한 노폭의 소방도로에 접하도록 한다는 공익상의 목적을 위하여 당해 토지소유자로 하여금 그 부분에 대한 토지소유권의 행사를 제한하는 것에 다름아니므로 그같은 건축선의 지정은 위 목적에 비추어 필요하고도 충분한 최소한의 조치에 그치게함으로써 사권과의 조화를 도모하여야 할 것인바, 이미 앞서 본 바와 같이 위 막다른 도로에 접한 3필의 토지중 그 양옆에 위치하는 위 공평동 82의 15 대지 및 같은동 86 소재 대지등은 그 동쪽 전면이 모두 폭 8미터의 소방도로에 접하고 있어 위 막다른 골목길의 확장과 관계없이 그 자체만으로 건축법 제27조 제1항 소정의 허가요건을 갖추었음이 명백하므로, 결국 피고의 위 건축선지정은, 그같은 건축선의 지정으로 인하여 소유권의 행사를 제한받게 되는 당해 토지와는 전혀 무관한 도로를, 그 끝에 위치하는 위 오만근 소유인 86의 8 대지의 후문 출입구를 위 폭 8미터의 소방도로에 연접시키는 기능만을 담당케 하기 위한 목적으로 이루어진 것이라 아니할 수 없다.

그렇다면, 피고의 이건 담장철거대집행계고처분은 그 전제로 되는 건축선지정이 사권에 대한 침해를 필연적으로 수반하는 것인 만큼 공익과 사권의 균형있는 조화를 위하여 행정목적달성에 필요한 최소한의 범위에 국한되어야 할 것이라는 점과 철거대상이 되는 이건 담장이 건축선지정 이전에 이미 설치되어 건물에 대한 준공검사와 함께 건물의 일부로서 8년간 계속 사용되어 왔고 이를 철거함으로써 원고가 입게 되는 피해정도와 위 막다른 도로의 기능에 비추어 그 노폭을 확장하지 못함으로써 초래되는 공익상 위해를 상호비교한다면, 피고의 이건 담장철거계고처분은 현저하게 균형을 잃음으로써 재량권을 심히 일탈한 위법한 처분이라 아니할 수 없다.

따라서 피고에 대하여 위 대집행계고처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.