부산지방법원 2008.7.24.선고 2008노560 판결

검사는 피고인의 2007. 1. 23. 무등록 노래연습장 영업 범행에 대하여 2007. 4. 30. 부산지방법원에 공소를 제기하고(사건번호 부산지방법원 2007고정5803), 2007. 4. 11. 및 2007. 4. 14.경 무등록 영업 범행에 대하여 2007. 4. 30. 위 법원에 공소를 제기하였으며(사건번호 부산지방법원 2007고정3937호), 2007. 4. 30.부터 2007. 8. 23.까지의 무등록 영업 범행에 대하여 2007. 6. 14. 위 법원에 공소를 제기하였다(사건번호 부산지방법원 2008고정334호), 위 각 사건은 영업범으로 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 각 추가기소는 각 공소사실 전부를 포괄일죄로 보아 하나의 판결로서 처벌하여 달라는 취지임에도, 원심은 부산지방법원 2007고정3937호 및 2008고정 334호 공소사실에 관한 공소가 이중기소에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였다. 위와 같은 원심판결에는 추가기소와 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 공소사실의 요지

(1) 부산지방법원 2007고정3937호 공소사실의 요지

피고인은 관할관청에 노래연습장업 등록을 하지 아니하고, 2007. 4. 30.부터 같은 해 8. 23.경까지 위 노래연습장에서 노래연습장업을 영위하였다.

(2) 부산지방법원 2008고정 334호 공소사실의 요지

피고인은 관할관청에 노래연습장업 등록을 하지 아니하고, 2007. 4. 11. 22:10경 위 노래연습장에서 노래연습장업을 영위하고, 2007. 4. 14. 02:30경 위 노래연 습장에서 노래연습장업을 영위하였다.

나. 원심의 판단

위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 공소기각판결을 선고하였다.

기록에 의하면, 피고인은 2006. 9. 24. 위 노래연습장의 등록이 취소된 후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 같은 상호로 노래연습장업을 영위하다가 수차례 적발되어, 2007. 4. 30. 이 법원 2007고약18515호와 이 법원 2007고약18526 호로, 2007. 6. 14. 이 법원 2007고약26790호로 각각 기소되어 약식명령을 발령받은 후 이에 불복하여 이 법원 2007 고정 5803호, 2007 고정 3937호, 2008 고정 334호로 각 정식재판청구를 한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 나타난 피고인의 영업장소, 태양 등을 종합하면 피고인에 대한 위 각 공소사실 즉, 이 법원 2007고정 3937호, 2008 고정 334호로 기소된 공소사실은 원심 판시 제2항 기재 범죄사실과 단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 이루어진 일련의 영업행위이고, 모두 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제1호, 제18조 제1항에 위반하여 '관할관청에 노래연습장업 등록을 하지 아니하고 노래연습장업을 영위하였다'는 혐의로 기소된 사안으로 그 기본적 사실관계가 동일하여 각 위반행위는 포괄하여 1죄를 이루는 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면 이 법원 2007고정 3937호, 2008고정 334호에 관한 공소는 이 법원 2007고약18515호(이 법원 2007고정5803호, 원심 판시 제2항 기재 범죄사실)로 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 때에 해당하므로, 위 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

3. 이 법원의 판단

가. 인정사실

기록에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 2006. 9. 24. 위 노래연습장의 등록이 취소된 후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 같은 상호로 노래연 습장업을 영위하다가 수차례 적발되어, 2007. 4. 30. 이 법원 2007고약18515호(이하 '제1사건이라 한다)와 이 법원 2007고약18526호(이하 '제2사건이라 한다)로, 2007. 6. 14. 이 법원 2007 고약26790호(이하 '제3사건이라 한다)로 각 기소되어 약식명령을 발령받은 사실, 피고인은 위 각 약식명령에 불복하여 이 법원 2007고정5803호, 2007고정 3937호, 2008 고정 334호로 각 정식재판청구를 하였고, 위 각 사건이 제1심인 원심에 계속되던 중 위 제1, 3사건이 제2사건(2007고정3937호)에 병합된 사실, 원심은 제5회 공판기일에 검사에게 2007 고정 5803호의 공소장을 피고인의 무등록 노래연습장 영업 기간 전부에 대한 것으로 변경함과 동시에 2007고정3937호, 2008고정 334호에 대한 공소를 취소할지 여부를 밝힐 것을 명하였으나, 검사는 '항소심에서 공소사실을 정리하겠 다'고 진술한 사실, 이에 원심은 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실이 인정된다.

나. 제2사건 공소제기의 효력이 미치는 범위

위 인정사실에 나타난 피고인의 영업장소, 태양 등을 종합하면 피고인에 대한 위 각 공소사실은 영업범으로 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로, 가장 먼저 공소제기된 제2사건 공소제기의 효력은 나머지 사건의 공소사실에 미친다고 할 것이다.

다. 포괄일죄에 대한 추가기소의 경우 공소장 변경 절차 없이 심판할 수 있는 범위

(1) 법리

검사가 단순일죄라고 하여 특수절도 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습 특수절도 범행을 추가기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습특수절도인 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장 변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 위 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장 변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 검사의 석명에 의하여 추가기 소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 위의 추가기소에 의하여 공소장 변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다. 따라서 원심으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 만일 그 취지가 일죄에 대한 이중기소가 아니라 위와 같은 공소장변경의 취지라고 한다면 그 범죄사실 전체에 대하여 실체판단을 하여야 할 것이다.

(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 법리는 포괄일 죄인 영업범의 경우에도 원칙적으로 적용된다고 봄이 상당하다.

(2) 판단

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 포괄일죄 관계에 있는 제2사건을 기소한 후 제1, 3사건을 추가로 기소하고, 그 후 각 사건에 대한 변론이 병합되었으면, 검사로서는 제2사건의 공소장을 제1, 3사건을 포함하는 것으로 변경하고, 제1, 3사건에 대한 공소를 취소하는 것이 위에서 본 법리에 따른 것으로 온당하고, 검사의 주장과 같이 포괄일죄에 대해 추가기소가 되고 변론이 병합되었다 하여 반드시 하나의 판결로서 실체판단을 하여야 한다거나 그 자체로 공소장 변경이 되었다고 볼 수 없는 점, 원심이 검사에게 앞서 본 법리에 따라 위와 같은 공소장 변경 및 공소취소 여부를 밝힐 것을 명하였으나 검사가 '항소심에서 공소사실을 정리하겠다'고만 진술하고 어떤 조치

도 취하지 아니하고 아무런 입장도 밝히지 아니한 이상 원심으로서는 그 상태에서 판단할 수밖에 없고 달리 더 이상 취할 방법이 없으므로, 이중 기소에 해당하는 위 각 공소사실에 대한 공소를 기각한 원심판결에 어떤 절차적 위법이 있다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 추가기소는 각 공소사실 전부를 포괄일죄로 보아 하나의 판결로서 처벌하여 달라는 취지이므로 위 공소기각된 공소사실에 대하여 실체판단을 하였어야 한다는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다.

라. 소결론

따라서 원심이 이 사건 공소를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 추가기소와 공소장 변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

따라서, 검사의 이 사건 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.