원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 음란한 행위를 하지 않았고, 이 사건 동영상은 음란물에 해당하지 않는다.

그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

설령 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 원심이 선고한 형( 벌 금 200만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

뿐만 아니라 원심은 공소장 변경 없이 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 손가락을 음부에 삽입하였다는 부분을 손가락으로 음 부를 문질렀다는 취지로 직권으로 정정하였는바, 이로써 피고인의 방어권 행사에 불이익이 초래되기도 하였다.

2. 이 사건 동영상의 음란성 관련 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지 누구든지 음란한 부호 ㆍ 문언 ㆍ 음향 ㆍ 화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니 된다.

피고인은 2015. 7. 15. 경 부천시 원미구 B 건물 C 호 소재 피고인의 주거지에서, 인터넷 방송 사이트인 D에 닉네임을 ‘E’ 로 하여 BJ로 등록한 후 2016. 5. 14. 경 알몸인 상태에서 손가락으로 음 부를 문지르고 신음소리를 내는 등의 음란한 방송 영상을 팬클럽 회원들이 실시간 시청할 수 있게 D에 게시하는 등 정보통신망을 이용하여 음란한 영상을 배포하고 공공연하게 전시하였다.

나. 관련 법리 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 44조의 7 제 1 항 제 1호에서 규정하고 있는 ‘ 음란’ 이라 함은 사회 통념상 일반 보통 인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰 ㆍ 평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는...