원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 1) 사기의 점에 대하여 피고인은 임대차계약 체결에 관한 사항 일체를 공인중개사 사무실에 위임하여 진행하였을 뿐 피해자를 기망한 사실이 없고, 당시에는 임대차보증금을 반환할 자력이 충분하였으므로, 피해자를 기망하여 임대차보증금을 교부받은 것이 아니다. 2) 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인이 2007. 11. 27. 서울 서초구 I 소재 다가구주택 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 H에게 설정한 근저당권이 허위인 것과, 피고인이 2008. 7. 15. 채권자들로부터 강제집행을 면할 목적으로 H에게 위 건물에 대하여 허위로 소유권이전등기를 넘겨 준 것은 사실이다.

그러나 2007. 11. 27. 허위의 근저당권을 설정할 당시에는 피고인의 자력이 충분하였으므로, 그 당시에는 채권자를 해할 우려가 없었다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 기망행위의 내용 등을 변경하는 취지의 공소장 변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판 대상이 변경되었다.

그런데 원심은 위와 같이 공소장이 변경된 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이 되므로 아래에서 판단한다.

3. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 사기의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는...