서울고등법원 2013.8.28. 선고 2012누30952 판결

피고는 2012. 5. 4. 의결 B로 중전압용 및 저전압용 전력선 제조 · 판매업을 하는 원고 등 34개 사업자(이하 '이 사건 사업자들'이라 한다)가 다음과 같은 부당한 공동행위를 하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 및 제3호를 위반하였다는 이유로 원고에게 시정명령과 32억 7,900만 원의 과징금납부명령을 하였다(이하 시정명령과 과징금납부명령을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다).

이 사건 사업자들은 1998. 8. 24.부터 2008. 9. 11.까지 한국전력공사(이하 '한전'이라 한다)가 매년 실시하는 중전압용 및 저전압용 전력선 구매입찰에서 ① 대기업과 중소기업 간의 전체 입찰물량 및 품목별 기본배분비율을 합의하고, ② 이를 바탕으로 개별 품목별 실행분배비율을 합의하고, ③ 품목별 수주예정사 및 투찰가를 합의하여 이를 실행하고 이에 따라 낙찰물량을 재분배하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 공동행위의 대상에 저전압전력선 제품군이 포함되는지 여부

1) 원고의 주장

원고가 저전압전력선 제품군 생산을 중단한 것은 고부가가치 제품 생산에 주력하고 중소기업과 상생하고자 하는 독자적 경영판단에 따른 것으로 이 사건 공동행위와 무관하고, 저전압전력선 제품군은 인입용 비닐 절연전선(DV)을 제외하고 단체수의계약품목 또는 중소기업자간 경쟁품목에 해당하여 대기업인 원고는 위 제품군에 대한 공급계약을 체결하는 것이 원시적으로 불가능하였음에도 불구하고 이를 이 사건 공동행위의 대상으로 포함시켜 공동행위의 종기 등을 정한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 인정사실

가) 이 사건 공동행위의 대상인 전력선의 종류

한전이 전력공급망 구성을 위해 구매하는 전선은 크게 중전압선과 저전압선으로 나누어진다. 시외의 철탑이나 시내의 전봇대 등에 설치되는 공중전력선 및 주로 도시 지역에서 지하에 설치되는 지하전력선은 중전압선으로 분류되고, 2차 변전소에서 수용가까지 전력을 송전하는 데 사용되는 저전압피복전력선 및 전기용 도체 또는 접지용으로 사용되는 나선은 저전압선으로 분류된다. 저전압선은 중전압선보다 부가가치가 낮아 대기업들의 선호도가 낮다.

나) 한전의 구매계약

한전은 ① 당해 연도 1년간 사용할 전력선에 대하여 그 전년도에 연간단가계약의 형식으로 구매계약을 체결하고, ② 그 이외의 규격 또는 긴급히 필요한 물량은 그때마다 총액계약의 형식으로 구매계약을 체결한다.

한전의 전력선 구매계약은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조(계약의 방법) 및 같은 법 시행령 제11조(경쟁입찰의 성립)에 따라 원칙적으로 일반경쟁입찰에 의하나 경우에 따라서 제한경쟁입찰이나 지명경쟁입찰 또는 수의계약에 의하기도 한다.

다) 이 사건 공동행위

(1) 전력선 제조 · 판매 사업자들의 모임

C조합(이하 'C조합'이라 한다)은 1964. 1. 설립된 이래 2010. 12.말 현재 59개의 전력선 제조 · 판매사업자로 구성되어 있고, 대기업, 중견기업, 중소기업, 소기업이 혼재되어 있다. 이 사건 사업자들은 C조합을 통하여 각 그룹별 이해를 조정하고 각종 입찰정보를 공유 · 논의하였다. 각 그룹별 이해 조정은 이사회, 사업조정실무위원회, 납품업체 대표단(사장단) 회의 등의 회의체에서 이루어졌는데, 대기업과 중소기업이 주로 담당하는 시장을 분할하는 방법으로 이견을 조율하여 왔다.

(2) 이 사건 합의 및 실행의 기본 구조

① 전체 입찰물량 및 품목별 기본배분비율 합의

원고 등 이 사건 사업자들은 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 1998. 8. 24. 1998년도 한전 전력선 구매입찰 물량에 대하여 전체 입찰물량 및 품목별 기본배분비율 등을 합의하였다. 이와 같은 기본 합의는 2006년도 한전 전력선 구매입찰에 대한 합의를 한 2006. 10. 19.경까지 매년 계속되었다.

전체 입찰물량에 대한 대 · 중소기업간 배분비율은 1998년부터 2002년까지는 50% :50%를 유지하다가, 2003년부터 2005년까지는 45% : 55%로 변경되었고, 2006년에는 중소기업기본법 개정으로 인하여 D 주식회사(구 주식회사 E, 이하 회사명의 '주식회사'는 생략한다)와 F(구 G)가 대기업으로 분류되면서 그 지분(10%)을 대기업 배분비율에 포함시켜 55% : 45%로 조정되었다.

② 품목별 실행배분비율 합의

이 사건 사업자들은 매년 품목별 기본배분비율을 바탕으로 각 기업군의 선호도나 특성을 반영하여 전체 입찰물량에 대한 배분비율 내에서 실제로 각 기업군이 배분받는 비율, 즉 실행배분비율을 매년 협상을 통하여 합의하였다.

③ 품목별 수주예정사 선정 합의

한전의 구매계약은 낙찰업체수 가 최대 5개 업체로 제한되어 있는데, 대기업 3사를 제외한 나머지 2사를 정하기 위해 수주예정사를 선정하는 합의를 하였다. 수주예정사가 되면 낙찰 금액을 한전으로부터 지급받아 현금 유동성이 개선되고, 낙찰 받은 전체 금액이 매출액으로 인정되어 대외 신인도가 높아지는 등의 이점이 있다. 이로 인해 관련 업체들의 이해관계가 대립되자, 이 사건 사업자들은 2003년부터는 수주예정사를 중 견업체 6~8사로 축소하고, 2005년부터는 C조합으로 단일화하기로 합의하였다.

④ 투찰가 합의 및 실행

이 사건 사업자들은 1998. 8. 25. 실시된 1998년도 지하전력선류 2개 품목의 입찰부터 2007. 9. 5. 실시된 2006년도 600V CV 입찰까지, 선정된 수주예정사가 낙찰자로 결정될 수 있도록 대기업 3사(원고, H, I)의 실무자들이 정한 투찰 시나리오대로 투찰하여 합의를 실행하였다.

⑤ 낙찰물량의 재분배(OEM 발주)

발주금액이 상대적으로 큰 지하전력선 및 전봇대용 공중전력선의 경우, 각 기업군에 배분된 물량을 각 업체별 지분(C조합에 가입할 때 업체별로 출자한 출자비율)에 따라 재분배하였다1). 연간 단가계약의 계약기간이 1년인 관계로 합의에 기한 각 품목별 물량배분 실행행위는 1년간 지속된다. 따라서 연간단가계약 입찰부터 최종 물량배분까지는 1년 6개월 내지 2년이 소요되기도 한다.

이는 C조합이 중소기업측 수주예정사로 선정되어 낙찰받은 2005년 및 2006년에도 마찬가지였고, 낙찰물량의 재분배는 아래에서 보는 바와 같이 2006년도 공동행위의 마지막 배분일인 2008. 9. 11.까지 계속되었다.

(3) 600V CV, 나경동연선, 나연동연선의 실행 배분비율 및 실행결과

(배분비율 및 실행결과는 대기업 : 중소기업으로 표시)

(4) 2006년도 합의 및 실행의 완료

원고 등 이 사건 사업자들은 2006. 10. 19.경 2006년도 한전 전력선 구매입찰과 관련하여 전체 입찰물량에 대한 기본배분비율, 품목별 기본배분비율 · 실행배분비율, 중소기업의 수주예정사(C조합)에 대하여 합의하고, 2006. 12. 8.부터 2007. 9. 12.까지 실시된 한전의 전력선 구매입찰에서 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하고, C조합은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 C조합 지분 등에 따라 중소기업에 재분배하였다.

또한 C조합은 나경동연선, 나연동연선, 600V CV의 낙찰가격을 인상시키기 위하여 중소기업인 D 뿐만 아니라 대기업인 I 및 F를 들러리 참여자로 하여 8~12회의 입찰을 유찰시킨 후, 나경동연선 및 나연동연선의 경우 계약기간을 2007. 7. 11.부터 2008. 7. 11.까지로 하는 물품공급계약을 2007. 7. 13. 체결하고, 600V CV의 경우 계약기간을 2007. 9. 12.부터 2008. 9. 11.로 하는 물품공급계약을 2007, 9, 12. 체결하였다. 이후 C조합은 나경동연선 및 나연동연선의 경우 2008. 7. 11., 600V CV의 경우 2008. 9. 11. 그 재분배를 모두 완료하였다.

라) 중소기업 전문품목

(1) 단체수의계약제도

단체수의계약제도는 공공기관이 일정한 물품을 구매할 때 관련 J조합과 수의계약을 체결하여 조달하도록 하는 것을 말하는데, 중소기업의 경쟁력과 자생력을 약화시킨다는 비판을 받아 2007. 1. 1. 폐지되었다. C조합은 단체수의계약제도 시행 당시 그 물량을 구성 사업자 간에 공평하게 나누기 위하여 각 구성 사업자의 지분을 미리 정해두고 이에 따라 배분하여 왔다.

(2) 중소기업자간 경쟁제도

중소기업자간 경쟁제도는 공공기관이 중소기업제품을 구매하는 경우 중소기업자 사이의 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서의 지명경쟁 방법에 의하여 물품을 구매하는 제도를 말한다. 대상 품목은 중소기업청장이 J조합 중앙회장의 추천을 받아 정하는데, 전력선의 경우 원고가 참석하는 C조합 정기이사회에서 이를 정하여 J조합 중앙회장에게 추천한다. 중소기업자간 제한경쟁품목으로 지정되면 중소기업 자만이 해당 품목의 입찰에 참가할 수 있고 대기업은 해당 품목의 입찰에 참가하는 것이 금지된다.

(3) 600V CV, 나연동연선, 나경동연선의 중소기업자간 경쟁제도 등의 품목 지정

600V CV, 나연동연선, 나경동연선(이하 위 3개 품목을 '이 사건 3개 품목'이라 한다)은 1986년도 및 1989년도 계약 시 단체수의계약품목으로 지정된 바 있었고, 1998년도 및 2001년도부터 2005년도까지는 나연동연선이, 2006년도에는 나연동연선, 나경동연선, 600V CV, DV가 중소기업자간 경쟁품목으로 지정되었다. 한편, 600V CV는 2007년도에는 중소기업자간 경쟁품목 지정이 해제되어 일반경쟁입찰방식으로 변경되었다.

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1 내지 11, 을 제1, 84호증의 각 기재, 증인 K의 증언, 변론 전체의 취지

3) 판단

위와 같은 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면 저전압전력선(600V CV, 절연전선, 나경동연선, 나연동연선) 또한 이 사건 공동행위의 대상에 포함된다고 봄이 상당하고 원고가 저전압전력선을 낙찰받거나 들러리로도 입찰에 참여하지 않아 관련 매출액이 없다는 사정만으로는 이에 대한 공동행위가 별개로 성립한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 합의의 구조

이 사건 합의는 한전 전력선 구매입찰에서 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 전체 입찰물량 및 품목별 대기업과 중소기업간의 기본배분비율 합의, 이를 기초로 기업의 선호도 등을 반영한 실행배분비율 합의, 수주예정사 및 투찰가격 등에 관한 합의를 그 내용으로 한다.

또한 입찰물량 전체에 대한 기본배분비율 내에서 각 품목별 배분이 이루어지므로 각 품목별 배분비율은 다른 품목의 배분비율에 영향을 미친다. 즉, 을 제84호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 사업자들이 저전압전력선을 전체 입찰물량에 포함시켜 기본배분비율을 정한 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 원고가 저전압전력선에 대한 배분을 받지 않더라도 그 대가로 중전압전력선 등 다른 품목에 대하여 보다 높은 배분비율을 배정받았음을 알 수 있다. 그렇다면 저전압전력선에 대한 원고의 기본배분비율 및 실행 배분비율이 0%이고 실제로 그 품목을 생산하지 않았다 하더라도 이는 전체 공동행위의 대상에 포함이 되는 것이고, 원고에 대하여 저전압전력선이 이 사건 공동행위의 대상에서 제외된다고 볼 수 없다.

② 이 사건 3개 품목에 대한 합의 및 실행

원고 등 이 사건 사업자들이 전체 입찰품목의 대기업 대 중소기업 간 실행배분비율을 정하면서 2002년에 600V CV의 대기업 대 중소기업의 실행 배분비율을 21.9% :78.1%로 정한 것을 제외하고는 2001년 이후 이 사건 3개 품목의 실행 배분비율을 0% :100%로 정한 사실, 이 사건 공동행위 기간 내내 위 3개 품목에 대한 합의 실행 결과 중소기업이 100% 이를 배정받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 결국 중소기업들이 위 3개 품목을 전부 배정받은 것은 그 중 일부가 중소기업자간 경쟁품목으로 지정되었는지 여부와 무관하게 위 3개 품목을 전부 중소기업에 배정하는 것을 전제로 전체 입찰품목의 실행배분비율을 정했기 때문인 것으로 보인다.

③ 단체수의계약제도 및 중소기업간 경쟁품목 지정제도

을 제91호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 등 이 사건 사업자들은 2006. 10. 19. C조합 회의실에서 있었던 2006년도 제4차 정기이사회의 제4호 안건으로 2007년도 중소기업간 경쟁품목 물품지정 추천신청안을 상정하여 이에 대하여 논의하였던 사실, 대기업과 중소기업간에 추천 물품의 범위에 관하여 의견의 대립이 있었던 사실, 그 결과 2006년도에 지정된 중소기업간 경쟁품목 중에서 600V CV을 포함한 4개 품목을 제외하고 단체수의계약 품목을 포함하여 기존 중소기업간 경쟁품목을 추천대상으로 결정하였는데, 당시 대기업측에서 중소기업은 중소기업간 경쟁품목만 수요부에서 구매하도록 협조하여 달라고 요청한 사실 등이 인정된다. 위와 같이 원고 등 대기업은 중소기업간 경쟁품목이 지정되는 과정에 참여하여 그 범위가 축소되도록 노력하고 선정된 품목 이외의 품목에 대하여는 중소기업의 활동 자제를 요청한 점, 또한 앞서 본 바와 같이 2007. 7.경 실시된 이 사건 3개 품목에 대한 2006년도 입찰에서 대기업인 I, F가 들러리로 참여한 점, 600V CV는 2007년도에는 결국 중소기업자간 경쟁품목에서 제외된 점 등을 고려하면 이 사건 3개 품목이 단체수의계약품목 또는 중소기업간 경쟁품목으로 일부 지정된 해가 있었다는 사정만으로 이들 품목이 이 사건 공동행위의 대상에서 제외된다고 보기 어렵다.

나. 과징금

1) 위반행위의 종기 및 적용 과징금고시

가) 피고의 조치

피고는 C조합이 합의 대상품목 중 가장 나중에 낙찰 받은 600V CV 품목의 낙찰물량을 M 등 13개 사업자에 최종 재분배한 2008. 9. 11.을 위반행위의 종기로 인정하고, 2005. 4. 1. 개정된 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 '과징금고시'라 한다)를 적용하였다(갑 제1호증의 기재).

나) 원고의 주장

600V CV가 원고에 대하여 이 사건 공동행위의 대상에 포함되지 않는 점, 원고가 나경동연선 · 나연동연선에 관한 2007. 6. 22.자 입찰 및 600V CV에 관한 2007. 8. 30.자 입찰에서 낙찰 받은 물량이 없고 들러리로도 이들 입찰에 참여하지 않았으며 낙찰물량의 재분배에 관여하지 않은 점 등을 고려할 때 이 사건 위반행위의 종기는 원고가 최종적으로 전봇대용 공중전력선을 낙찰 받은 2006. 11. 28. 또는 이를 N에 일부 재분배한 2007. 11. 19.이 되어야 한다. 따라서 원고는 2007. 12. 31. 이전에 이 사건 위반행위를 종료하였으므로 이 사건에 적용될 과징금 고시도 2004. 4. 1. 개정된 과징금고시이어야 한다.

다) 판단

일련의 합의가 전체적으로 하나의 부당한 공동행위를 구성하는 경우, '법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날'은 그 일련의 합의를 전체적으로 하나의 행위로 보고 판단하여야 하고, 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 참조)

600V CV 또한 이 사건 공동행위의 대상에 포함되고 이 사건 공동행위가 물량배분 합의를 포함하고 있음은 본 바와 같으므로 이 사건 공동행위의 종기는 600V CV에 대한 물량분배를 마친 2008. 9. 11.로 봄이 상당하다. 그리고 이와 같이 보는 이상 피고가 2005, 4. 1. 개정된 과징금고시를 적용한 것에 위법이 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 단순가담에 따른 감경

가) 원고의 주장

원고는 C조합의 주도 하에 다수의 중소기업이 적극 요청한 이 사건 공동행위를 수동적으로 수용하여 단순 가담하였으므로 이를 감안하여 과징금이 감경되어야 한다.

나) 판단

C조합은 단순히 중소기업의 이해관계를 대변하였다기보다는 대기업과 중소기업간의 이해관계를 조정하여 이 사건 합의에 기여한 점, 원고 등 대기업 또한 이사회, 사업조 정실무위원회 등 여러 회의체를 통하여 자신의 입장을 피력하였고, 투찰시나리오에 따라 투찰가를 합의하고 이를 실행하였던 점 등을 고려할 때 C조합에서 회의소집 공문을 발신하였다는 사정만으로는 C조합이 일방적으로 이 사건 사업자들을 소집하여 이 사건 공동행위를 주도한 것이고 원고는 이에 단순 가담한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 자진시정에 따른 감경

원고는, ① 2006년 한전 연간단가 구매입찰 참여 이후 일체의 부당공동행위를 하지 아니하고, ② 2007. 5.경 다른 사업자들에게 합의 파기 공문을 송부하고 파기의사를 전달하여 스스로 법위반행위를 시정하였음에도 피고가 자진시정에 따른 감경을 하지 않은 것은 위법하다고 주장하나, 이 사건 공동행위의 내용상 원고가 특정 구매입찰에 참여하지 않았다고 해서 자진시정을 한 것이라고 보기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위가 2008. 9. 11.에야 종료된 점에 비추어 보면 2007. 5.경 합의파기공문은 진정한 의사에 기하여 작성된 것이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 자진시정을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없어 기각한다.