[1] 공소사실의 특정 정도

[2] 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술할 수 없는 때'에 해당하여 증거능력이 인정되는 경우

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄단체'의 의미

[1] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 기재 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다.

[2] 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우 또는 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다.

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말한다.

[1] 형사소송법 제254조 [2] 형사소송법 제314조 [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조

[1][3] 대법원 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결(공1994하, 2907)

피고인 1 겸 피감호청구인

피고인 2 외 3인

피고인 겸 피감호청구인 및 피고인들

변호사 김헌무 외 3인

서울고법 1997. 4. 9. 선고 97노148, 97감노5 판결

상고를 모두 기각한다. 피고인 겸 피고인 1 겸 피감호청구인, 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다.

피고인 1 겸 피감호청구인(이하 피고인 1), 피고인 5와 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4의 변호인들의 각 상고이유를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다.

1. 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점

가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 기재 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결 , 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결 , 1995. 3. 17. 선고 95도13 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 피고인들이 폭력행위등 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성 또는 가입하였다는 요지의 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 위반 공소사실을 기록에 비추어 살펴보면, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고 피고인들의 방어의 범위를 한정하여 그 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없고, 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다.

나. 증거법칙 위배의 주장에 대하여

피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하면 되는 것인바( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 , 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 원심 공동피고인 10, 원심 공동피고인 11에 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 원심 법정에서 각기 그 조서에 간인한 후 서명하고 무인한 사실을 인정하고 있어 그 성립의 진정이 인정되고, 위 피고인들이 검사 앞에서 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보이지 아니하며, 그 진술내용도 객관적으로 합리성이 있다고 보여질 뿐만 아니라, 조서의 형식, 피고인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 피의자신문조서에 기재된 위 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위 또는 억압 하에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니하므로, 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다고 본 원심판단은 수긍이 된다.

그리고 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우 또는 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다 고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 , 1995. 12. 26. 선고 95도2340 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인들이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 검찰 진술조서를 증거로 함에 동의를 하지 아니하여 제1심법원이 위 공소외인들을 증인으로 채택하여 수차에 걸쳐 소환하면서 증인소환장이 송달되지 아니하면 그 소재탐지촉탁을 하여 그 주소지를 밝혀낸 다음 재차 소환을 하였으나 위 공소외인들은 주거를 옳기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장까지 발부하였지만 그 집행조차 되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 공소외인들은 피고인들과 대립되는 이해관계를 가지고 있지 않으면서도 폭력조직의 내용 및 그 구성원들의 활동 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 진술이 이루어진 전후 사정 및 공소외인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 원심이 위 공소외인들에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 인정됨을 전제로 하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하다.

따라서 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 논지는 모두 이유 없다.

다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 주장에 대하여

원심이 유지하거나 인용한 제1심판결의 채용 증거들( 수원지방법원 성남지원 96초369, 96초179 각 제1회 공판기일전의 증인신문사건의 각 증인신문조서 중 증인 공소외 3, 원심 공동피고인 11, 원심 공동피고인 10의 각 진술기재는 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 피고인 3을 수괴로, 피고인 1, 피고인 4 등을 부두목 내지 행동대장급 간부로, 피고인 2, 피고인 5 등을 행동대원으로 하는 속칭 '○○○○○○'라는 범죄단체를 구성 또는 가입하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인들의 논지도 모두 이유 없다.

라. 범죄단체에 관한 법리오해의 주장에 대하여

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것 인바( 대법원 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결 , 1996. 6. 25. 선고 96도923 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 판시와 같이 수괴, 간부, 행동대원 등의 역할 분담을 정하여 속칭 '○○○○○○'를 결성하고, 조직의 행동강령 등을 정하여 활동하고 있으므로, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였거나 그 범죄단체에 가입하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 범죄단체에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 피고인들의 논지 역시 모두 이유 없다.

2. 재범의 위험성 및 양형부당의 점

원심은, 피고인 1은 판시 범죄사실 첫머리의 전과들이 있어서 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호 의 요건을 중첩적으로 충족하고 있고, 그 최종형의 집행을 마친 뒤 단기간 내에 여전히 과거의 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 이 사건 범행을 다시 저질렀으며, 그 밖에 피고인의 동종 전과의 횟수, 내용, 폭력의 상습성, 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 나이, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합하면 위 피고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위 피고인에 대하여는 징역 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 위 피고인은 양형이 과중하여 부당하다는 것을 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1의 논지는 모두 이유 없다.

3. 업무방해의 점

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 업무방해의 범행을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 2의 논지도 모두 이유 없다.

4. 식품위생법위반의 점

기록에 의하면, 피고인 3에 대한 판시 식품위생법 범행을 충분히 인정할 수 있고, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과 구별이 가능하고 위 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범죄사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 3의 논지도 모두 이유 없다.

5. 결론

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고,피고인 1, 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.