대법원 2017.2.9.선고 2016다40675 판결 | 리걸엔진

1. 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하면 조합이 성립되는데, (민법 제703조 제1항), 일부 조합원이 전체 조합원을 위하여 조합대리의 방식으로 법률행위를 하는 때에 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미치고 (대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 참조), 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 2014, 8. 20. 선고 2014다26521 판결 등 참조), 한편 상행위에서는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있고 다만 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(상법 제48조).

2. 원심은, 원고와 이 사건 매장에 관한 인테리어 공사계약을 체결한 당사자가 피고의 남편 C인 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 매장에 관하여 사업자등록을 마치고 남편 C과 함께 운영한다는 사정만으로 이 사건 공사계약의 당사자가 아닌데도 이에 따른 공사대금 지급책임이 있다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 청구는 이유 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 기록에 의하면, 피고는 서울 양천구 목동에서 'E'이라는 상호로 사업자등록을 마치고 피고의 남편 C과 함께 이 사건 매장을 운영하는 사실, 인테리어 공사업을 하는 원고는 C을 발주자로 하여 이 사건 매장에 관한 인테리어 공사계약을 체결하였는데 공사계약서에 공사명을 'F점'으로 기재하였고 견적서에도 'E 대표님 귀하'로 기재한 사실, C 또는 피고가 원고에게 이 사건 공사대금을 여러 차례 송금할 당시 송금자를 'E' 또는 'F점'으로 표시한 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 부부인 C과 피고는 이 사건 매장에서 공동사업을 운영한 것으로서 민법상 조합 관계로 볼 여지가 크고, 그렇다면 C이 체결한 이 사건 인테리어 공사계약은 이 사건 매장의 영업을 위하여 한 보조적 상행위이므로 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력이 조합원인 피고에게 미친다고 볼 수 있다. 나아가 C과 피고를 조합관계로 보지 않더라도 상행위의 대리인은 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 대리관계가 성립하므로 사업자등록 명의자인 피고가 사업주이고 C은 사업주를 대리하되 사업주를 위한 것임을 구체적으로 표시하지 않고 이 사건 공사계약을 체결한 대리인으로 볼 여지도 있다고 할 것이다.

나. 한편 원고는 이 사건 소장에서 피고와 CO E을 공동으로 운영하므로 피고가 이 사건 공사대금 채무를 지급하여야 한다고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 제1심에서 원심에 이르기까지 미지급 공사대금이 존재하지 않는다거나 시공상 하자가 존재하여 원고에 대한 손해배상청구권이 있다는 점 등에 대해서만 다투었을 뿐 피고가 공사대금을 부담하는 주체인 점에 대해서는 전혀 다투지 아니하다가, 원심 변론종결 직전에 이르러서야 피고는 계약당사자가 아니라면서 공사금액을 다투는 것은 피고가 계약당사자로 인정될 경우를 대비한 것이라고 진술한 사실, 원심은 그 직후 변론을 종결하고 그 판시와 같이 피고가 계약당사자가 아니라는 이유만으로 원고의 청구를 기각한 사실은 기록상 명백하다.

다. 그렇다면 설령 원고가 민법상 조합 및 조합대리나 상행위의 대리 등에 관한 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 원고가 매장의 공동운영 및 사업자등록 명의 등을 근거로 피고에 대하여 책임을 묻고 있는 이상, 원심으로서는 원고가 구하는 피고의 책임이 어떠한 법리에 기초하는지, 구체적으로는 피고와 C의 관계를 상호출자 및 공동사업 경영에 따른 조합관계로 볼 수 있는지 혹은 피고만이 단독 사업주이고 C은 단지 피고의 대리인으로서 본인을 표시하지 아니하고 계약을 체결한 것인지 등에 관하여 석명권을 행사하여 심리한 후 앞에서 본 법리에 따라 피고에게 책임이 있는지 여부 등을 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 위와 같은 점을 충분히 살피지 않은 채 곧바로 그 판시와 같이 피고가 이 사건 공사계약의 당사자가 아니라는 이유만으로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 민법상 조합 및 조합을 대리한 법률행위의 효력 또는 상행위의 대리에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.