부산지방법원 2014.6.12.선고 2013구합20425 판결

가. 원고들은 부산광역시 연제구 내에서 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 '유통산업발전법'이라 한다) 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 유통산업발전법 시행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 소정의 대규모점포(이하 '대형마트'라 한다) 또는 유통산업발전법 제2조 제3의 2호에서 정한 준대규모점포(Super Supermarket, 이하 'SSM'이라 하고, 대형 마트와 SSM을 동시에 지칭할 경우에는 '대형마트 등'이라 한다)를 운영하는 법인이다. 나. 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 유통산업발전법이 개정되면서 아래와 같은 내용의 제12조의2(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)가 신설되었다.

시장 · 군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대형마트 등과 중소유통

업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대형마트 등에 대하여 오전 0시부

터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한하거나, 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서

의무휴업일을 지정할 수 있고, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지

방자치단체의 조례로 정한다.

다. 이에 따라 부산광역시 연제구의회를 비롯한 전국의 여러 지방의회가 공통적으로 "지방자치단체장은 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고, 매월 두 번째 및 네 번째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하여 이를 명하여야 한다"는 내용으로 관련 조례를 개정하였다(이하 '종전 조례조항'이라 한다).

라. 피고를 비롯한 해당 지방자치단체장들은 위 조례를 공포하면서, 대형마트 등 운영자에게 '종전 조례조항이 공포되어 시행될 예정이니 영업시간 제한 등을 준수하라'는 내용의 '대형마트 등 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 알림'을 통보하였다(이하 '종전 통보'라 한다).

마. 원고들은 이에 불복하여 피고를 상대로 부산지방법원 2012구합3492호로 종전통보의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2012. 11. 8. "① 이 사건 법률조항은 지방자치단체장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도, 종전 조례 조항은 해당 지방자치단체장에게 유통산업발전법에 따른 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있는바, 이는 이 사건 법률조항이 지방자치단체장에게 부여한 판단재량을 박탈한 위법한 조례로, 이에 근거한 종전통보는 위법하고, 또한 ② 원고들에게 영업시간 제한 및 의무휴업을 명하는 종전통보를 함에 있어 행정절차법에 따른 사전통지, 의견제출 기회제공 절차를 거치지 아니하여 위법하다'라는 이유로 종전통보를 취소한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2012. 11. 30. 그대로 확정되었다(한편, 원고들 중 일부는 이전에 이미 서울 강동구청장을 상대로 서울행정법원 2012구합11676호로 위와 유사한 형태의 소를 제기하였는데, 위 법원 역시 2012. 6. 22. 위와 같은 취지로 청구인용 판결을 하였다). 바. 부산광역시 연제구의회는 위 판결의 취지에 따라 종전 조례조항을 아래와 같이 개정하였고, 피고는 2012. 11. 20. 개정된 조례를 공포하였다(이하 '이 사건 조례조항'이라 한다).

구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발

전을 위하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한하거나 매월 1일 이상

2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정할 수 있다.

사, 피고는 2013. 1. 25. 원고들에 대하여 이 사건 법률조항과 이 사건 조례조항에 근거하여 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하기 위한다는 목적 하에 영업시간을 오전 0시부터 오전 8시까지 제한하고, 매월 두 번째 및 네 번째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분(시행시기 : 2013. 1. 27 00:00)을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 한편, 대형마트 등 운영자들은 이 사건 처분의 근거 법률인 이 사건 법률 조항이 자신들의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하며 헌법소원을 제기하였으나, 헌법재판소는 2013. 12, 26. '청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 실정에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관한 구체적인 처분을 하였을 때 그 처분에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니하므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다'는 이유로 각하 결정을 하였다[헌법재판소 2013. 12, 26. 선고 2012헌마162, 252(병합) 결정 참조].

[인정근거】 다툼 없는 사실, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 법률조항은 아래와 같이 헌법상 보장되는 기본권을 침해하는 위헌적 법률이라 할 것이므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

가) 과잉금지원칙에 위반함으로 인한 직업의 자유(경쟁의 자유) 및 소비자 선택권의 침해이 사건 법률조항은 원고들의 직업행사의 자유 내지 경쟁의 자유와 함께 소비자의 선택권을 제한하고 있다. 위와 같은 기본권 역시 공공복리 등 공익상의 이유로 법률로써 제한될 수 있으나, 그러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 입법의 한계인 과잉금지의 원칙이 준수되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 아래에서 보는 바와 같이 과잉금지의 원칙을 위반하였다.

(1) 수단의 적합성 결여

이 사건 법률조항은 일응 중소유통업체의 보호를 목적으로 하는 것으로 보인다. 그러나, 대형유통업체의 영업을 제한한다고 하여 그 소비감소에 따른 손실이 전부 중소유통업체의 경쟁력으로 확보되는 것도 아니고, 오히려 경쟁이 제한됨으로써 중 소유통업체로서는 보다 높은 서비스를 제공하여 효율성을 높이고자 하는 동인이 약화되게 되며, 정부 규제를 통한 보호에만 더 집착하는 상황이 고착화된다고 할 것이다.

그러므로 중소유통업체의 보호를 위한 적정한 수단은 오히려 세액 공제·감면 등의 정책적 지원, 중소유통업체의 경영현대화를 통한 경쟁력 강화와 같은 방법이 되어야 할 것인바, 대형마트 등의 영업시간을 제한하는 이 사건 법률조항은 수단의 적합성을 결여하였다.

(2) 침해의 최소성 결여 중소기업 지원을 위한 특별법에 규정된 특수한 중소기업육성책 등을 통하여 이 사건 법률조항의 목적을 달성할 수 있음에도 영업시간 자체를 제한하는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성을 결여하였다.

(3) 법익의 균형성 결여

대형마트 등에 대한 영업일수 및 영업시간 제한을 통하여 중소유통업체들이 얻을 수 있는 실질적인 이익은 거의 없거나 극히 미미한 반면, 위 영업 제한 등으로 인하여 대형유통업체, 소비자, 납품업체, 대형마트 등 입점상인, 근로자가 입는 손해는 상당하며, 궁극적으로는 국가 경제 전체에도 심각한 손해를 끼치고 있는바(구체적으로 대형마트 등의 매출 감소, 소비자들의 선택권 침해, 대형마트에 납품하는 중소협력업체, 대형마트 등 입점상인의 매출 감소, 근로자들의 고용 감소, 전체 소비 감소로 인한 경기침체 등의 손해를 초래한다), 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익보다 이로 인하여 침해되는 사익이 더욱 크다.

나) 재산권 제한에 대한 정당한 보상의 결여

원고들을 비롯한 대형마트 등은 영업일수 및 영업시간 등에 대한 국가적 규제가 없다는 전제 하에 대형마트 등의 출범시의 경제적 효과를 고려하여 막대한 비용을 투자하였는데, 이후 이 사건 법률조항을 통하여 일정 일수 및 시간의 영업을 완전히 제한하는 것은 그만큼 원고들에게 귀속되어야 할 이익을 고스란히 앗아가 '이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈 · 제한'하는 것으로 헌법 제23조 제3항의 공용수용 · 공용제한에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 그에 대한 별도의 보상책을 달리 규정하지 않았으므로, 이 사건 법률조항은 그 자체로 위헌적인 것이다.

설령 이 사건 법률조항이 일반적 추상적으로 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법으로 헌법 제23조 제1, 2항이 적용되어야 한다고 하더라도, 비례의 원칙이 준수되어야 할 것인데, 위 과잉금지원칙의 위반 주장에서 든 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위반하였다.

다) 평등권 침해이 사건 법률조항은 백화점, 체인화 편의점, 인터넷쇼핑몰, TV홈쇼핑업체와 같은 기업형 유통채널과 달리 대형마트 등에 해당하는 원고들에게만 합리적 이유 없이 차별 규제하고 있는바, 평등권을 침해하는 위헌적 법률이다. 특히 이 사건 법률조항에 따른 영업제한제도 시행으로 인하여 대형마트 등의 매출이 감소한 반면, 체인화 편의점의 경우 그 매출이 증대되었는바, 이는 대형마트 등에 정당하게 귀속되어야 할 이익을 정당한 이유 없이 다른 기업형 유통업체들에게 이전시킨다는 점에서 그 평등권 침해의 결과도 심각하다고 할 것이다.

2) 이 사건 처분은 아래와 같은 사정에 비추어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

가) 절차적 측면

피고는 형식적인 사전통지 및 의견청취 절차만을 거쳤을 뿐, 원고들을 비롯한 이해관계자들의 의견을 전혀 반영하지 않았다.

나) 재량권의 불행사 또는 해태이 사건 처분은 처분의 상대방인 원고들에게 아무런 귀책사유가 없음에도 이루어지는 실질적인 영업 일부정지의 제재처분으로, 처분을 함에 있어 무엇보다 신중한 실질적 이익형량을 필요로 한다. 그럼에도 피고는 상급단체인 부산광역시의 지시에 따라 이 사건 처분의 시행 여부를 미리 정해 둔 채, 부산 연제구의 구체적인 사정 및 다양한 이해관계자들에게 미칠 영향 등을 심층적으로 심사하는 이익형량의 과정을 거치지 아니하고(피고는 재량권 행사의 실질적인 근거자료도 제출하지 아니하고 있다), 일률적으로 피고 관내 모든 대형마트 등에 대하여 동일한 방식의 영업제한 처분을 내렸다. 특히 피고가 이 사건 처분 당시 재량권을 적정하게 행사하였다고 하며 그 근거로 제시하고 있는 자료 중 하나인 시장경영진흥원 등의 '의무휴업일을 전후한 전통시장, 중소소매업체의 매출 변화'에 대한 설문조사 자료는 신뢰할 수 없는 자료임이 명백한데도 오로지 위 설문조사 결과에 기초하여 대형마트 등의 영업제한으로 인한 매출감소가 전통시장 등의 매출증가로 이어진다고 단정한 후 이 사건 처분을 강행하였는바, 이는 실질적인 이익형량을 거친 재량권 행사가 있었다고 볼 수 없어 재량권의 불행사 혹은 해태에 해당한다.

다) 비례원칙 위반

① 적합성 원칙 위반대형마트 등에 대한 영업제한은 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항이 추구하는 각 목적달성(건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 보장, 중소유통업과 대형 유통업의 상생발전)에 적합한 수단이 될 수 없다.

○ 대형유통업체와 납품업체 간 거래 과정에서 일부 불공정한 행위가 있다.고 하더라도, 이는 일부에 불과할 뿐더러 나아가 이는 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률' 및 '대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률'에서 규율할 문제이지, 유통산 업발전법에서 다룰 문제가 아니다. 즉, 건전한 유통질서의 확립은 불공정한 거래 관행을 없애는 방법으로 해결할 문제이지 영업시간 제한 등 영업 자체를 금지함으로써 해결할 수 있을 것으로 보이지 않는다.

○ 근로자의 건강권 보호 문제는 유통산업발전법에서 규율할 것이 아니라 전 산업차원에서 다루어야 할 문제로 노동법 차원에서 규율하여야 하는 것이고, 이에 따라 진정으로 유통업에 종사하는 근로자의 야간근로 내지 휴일근로가 문제된다면, 대형유통업체나 중소유통업체 모두의 영업이 제한되어야 한다. 또한 백보 양보하여 근로자의 건강권이 심야 영업시간 제한과는 다소 관련이 있을지 몰라도, 원고들을 포함한 대형마트 등은 이미 대체휴일제를 통하여 휴일에 근무한 근로자들에게도 다른 휴무일을 보장하고 있으므로, 휴일 의무휴업과는 직접적 관련이 없다. 오히려 영업제한을 통하여 인력감축으로 노동자의 일자리가 침해될 뿐이다.

○ 대형마트 등에 대한 영업제한을 실시하더라도 결국 소비자들이 재래시장이나 중소점포를 선택하지 않으면 효과를 기대할 수 없고, 중소유통업체의 본질적인 경쟁력 개선 없이 소비자들에게 강제로 대의명분만으로 강조한다고 하여 과연 소비자들이 재래시장이나 중소점포를 찾아갈 것인지 의문이 들고, 실제로도 실질적인 의무휴업이 중소유통업체의 매출 신장에 직접적 효과가 없다는 조사결과가 나오고 있다. 특히 대형 마트 등의 판매품목의 50% 상당은 가전제품 등으로 그 보호 대상이 재래시장 등과 일치하지 아니한 상황에서 대형마트 등에 대한 영업제한은 실질적으로 편의점, 백화점, 홈쇼핑 등 다른 기업형 유통업자에게만 혜택을 줄 뿐이다.

② 최소침해의 원칙 위반'대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률'에 따라 상생협력을 목적으로 하는 사업조정 제도, 중소유통업체에 대한 지원 정책 등이 이미 운용되고 있는 상태임에도 불구하고, 이 사건 처분은 영업자체를 금지하는 가장 침해의 정도가 중한 수단을 선택하였다.

③ 상당성의 원칙 위반이 사건 처분으로 인하여, 대형유통업체 및 대형유통업체의 납품업체(협력 업체), 소비자의 불편 등으로 인한 손해는 계량경제학적 분석자료에 의하여 입증된 것만 하더라도 월 6,602억 원~ 6,637억 원 정도로 막대한(나아가 더 심각한 문제는 이 사건 처분으로 인하여 대량생산, 대량소비의 현대사회에 있어 상품흐름의 동맥 역할을 하고 있는 대형 유통업체의 역할이 저해되게 되면, 소비 자체가 둔화되어 장기적으로는 경기 침체에 이를 수 있다는 것이다) 반면, 이 사건 처분을 통하여 얻을 수 있는 재래시장 · 소형슈퍼마켓 매출 증가, 재래시장 · 소형슈퍼마켓으로의 협력업체 납품 매출증가, 세수증대 등의 이익은 822억 원 ~ 928억 원 정도로 미미하므로, 법익의 균형을 상실한 것이다.

라) 평등원칙 위반대형할인점이 취급하는 품목 가운데 47%는 재래시장이나 중소점포가 거의 취급하지 않는 비식품 품목들로, 대형마트 등의 경쟁자는 재래시장이나 중소점포가 아니라 백화점이나 전문점, 무점포유통업자(홈쇼핑, 온라인쇼핑), 편의점, 하나로 마트 등인데 이들은 영업 제한 규제의 대상에서 제외되었다. 따라서 이 사건 처분은 원고들과 다른 유통업자들 사이에 합리적인 이유 없이 차별한다는 점에서 평등원칙을 위반하였다.

마) 해외 사례와의 비교세계 각국의 입법사례를 살펴보더라도, 대형마트 등의 영업시간이나 일수를 직접적으로 제한하는 입법례는 찾기 어렵고, 일부 있다고 하더라도 대형마트 등과 경쟁관계에 있은 중소유통업자를 보호하기 위한 목적이 아니라, 종교적 목적 내지 근로자의 휴식권 보장이라는 목적 하에 시행되고 있으며, 그와 같은 영업제한은 모든 유통업자들에게 적용된다.

나. 관계 법령

별지 1 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고 관내 대형마트 등 입점 현황 및 전통시장의 분포

피고 관내에는 별지 2 기재와 같이 대형마트 3개소, SSM 5개소, 전통시장 11개 소가 있다.

2) 대형마트 등과 전통시장의 현황

가) 시장경영진흥원 등의 조사 결과에 따르면, 전국적으로 2003년 대형마트의 수는 261개, SSM의 수는 234개였으나, 2010년 대형마트의 수는 437개로 약 1.6배, SSM의 수는 928개로 약 3.9배 증가하였고, 서울특별시의 경우 2006년 대형마트의 수는 48개, SSM의 수는 52개였으나, 2011년 대형마트의 수는 64개로 약 1.3배, SSM의 수는 267개로 약 5.1배 증가하였으며, 같은 기간 매출액은 약 30% 이상 증가한 것으로 나타났다. 반면, 전통시장의 수와 매출액은 계속 감소하는 추세에 있는데, 2005년 전국적으로 1,660개였던 전통시장이 1,517개로 축소되어 연평균 약 1.8% 감소하였고, 서울특별시의 경우 2005년 262개였던 전통시장이 218개로 축소되어 연평균 약 3.6% 감소하였으며, 같은 기간 매출액은 약 20% 이상 감소한 것으로 나타났다. 또한, 서울특별시의 경우 전통시장 종사자 수는 2005년 99,774명에서 2010년 85,482명으로 연평균 약 3.0% 감소하였고, 전통시장 점포당 평균 종사자 수도 2008년 2명에서 2010년 1.8명으로 축소된 것으로 나타났다.

나) 한편, 중소기업중앙회가 전국의 SSM 인근 점포 3,144개를 조사한 결과에 따르면, 대형마트 등이 입점한 후에 인근 상인들의 매출액과 고객수가 아래 〈표〉와 같이 감소한 것으로 나타났다.

<표>

3) 피고의 의견수렴 절차 및 이익형량 과정

가) 이 사건 조례조항은 개정되어 2012. 11. 20. 공포되었는데, 피고는 2013. 1. 7. 원고들에게 향후 개최될 유통기업상생발전협의회 회의에 참여할 것을 통보하였다. 나) 이후 피고는 2013. 1. 14. 이 사건 조례조항에 따른 영업규제 시행과 관련하여 효율적인 영업규제의 수준을 정하기 위하여 유통기업상생발전협의회 회의를 개최하였는데, 당시 관련 이해관계인으로 대형마트 측 대표로 원고 홈플러스 주식회사의 측매장점장, 전통시장 측 대표로 연동시장 상인회장, 부산상공회의소 조사연구팀 대표, 부산남부소상공인지원센터장, A대학 유통물류과 교수 등이 참석하여 각 의견을 개진하였다.

다) 피고는 위 회의자료 등을 기반으로 하여 내부 검토 절차를 거쳐 영업시간을 오전 0시부터 오전 8시까지 제한하고, 의무휴업일을 매월 둘째 및 넷째 주 일요일로 하는 처분안을 마련하여, 2013. 1. 14. 원고들을 포함한 관내 대형마트와 SSM의 운영자들에게 위와 같은 취지의 처분을 할 것임을 알리는 사전통지 및 그에 대한 의견제출 안내를 하였다.

라) 원고들 측은 의무휴업일 지정과 관련하여 대형마트 등의 영업손실이 큰 휴 일이 아닌 평일을 의무휴업일로 지정하고, 대신 영업이익을 전통시장활성화를 위한 기금을 조성하여 지원하는 등의 방법을 강구하고, 경영환경개선을 지원하겠다는 취지의 의견을 제시하였으나, 피고는 몰락직전의 중소상공인을 보호하기 위하여 대형마트 등의 주말 영업이익이 평일보다 현저하게 높으므로 주말 의무휴업실시를 통하여 일부 감소된 대형마트 등의 매출을 전통시장을 비롯한 중소상공인에게 환원하여 상생하는 유통환경의 조성이 가장 바람직하다는 판단 하에, 2013. 1. 25. 이 사건 처분을 하였다. 마) 한편, 연제구 유통기업상생발전협의회의 내부 회의 자료에는 '영업제한 등의 추진근거 및 경과, 연제구 관내 전통시장 및 유통업체 현황 및 여건, 부산지역 대형마트 등의 영업제한 등 규제시행을 전 · 후한 매출현황 비교 자료, 의무휴업일 지정에 따라 전통시장 및 중소소매업체의 매출이 증가한다는 시장경영진흥원 등의 통계자료, 국회 홈페이지에 게시된 의무휴업일 지정 등에 대한 소비자 여론조사 보고서, 인근 지방자치단체의 의무휴업일을 고려한 일률적 의무휴업일 지정의 필요성 검토, 영업제한 등으로 인한 대형마트 등 고용감소 및 납품업체 피해, 소비자의 선택권 침해 등에 관한 전반적 검토 과정' 등이 구체적으로 기재되어 있다.

4) 대형마트 등에 대한 영업제한의 효과 시장경영진흥원과 소상공인진흥원이 공동으로 전국 대형마트 · SSM 주변 중소소 매업체 1,379개, 전통시장 내 점포 404개를 대상으로 의무휴업일(2012. 6. 10.)에 따른 효과를 조사한 결과(이하 '이 사건 설문조사 결과'라 한다), 중소소매업체와 전통시장의 평균 매출과 평균 고객수가 의무휴업일 전주(2012. 6. 3.)에 비해 각각 11.7%, 11.5% 증가한 것으로 나타났다. 특히 부산 지역 내의 경우, 전통시장의 평균 매출과 평균 고객수는 의무휴업일 전주에 비해 각각 15.9%, 16.7% 증가한 것으로 나타났다. 5) 대형마트 등의 의무휴업일 지정에 관한 소비자의 여론

2012. 1. 7. ~ 2012. 1. 10. 사이 대도시에 거주하는 시민 1,000명(성, 연령, 지역별 할당 무작위 추출법)을 상대로 한 설문조사에서 백화점 및 대형유통 매장에 대한 정기 휴점제 도입에 관하여 76.6%가 필요하다(매우 필요하다 : 19.2%, 필요하다 56.4%)는 의견을 제시한 반면, 18.1%는 필요 없다(전혀 필요하지 않다 : 2.8%, 필요하지 않다 : 15.3%)는 의견을 제시하였다.

【인정근거】을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제33호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 법률조항이 위헌이라는 주장에 관한 판단

가) 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유(경쟁의 자유) 및 소비자의 선택권을 침해하였는지 여부

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 원고들의 직업의 자유(경쟁의 자유) 및 소비자의 선택권을 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

(1) 목적의 정당성

헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"라고 하면서, 제2항에서 "국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다"라고 규정하고 있다. 즉 우리나라 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에, 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지 · 사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띄고 있다(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바47 결정 참조).

살피건대, 이 사건 법률조항은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 제도의 시행 목적으로 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 들고 있다. 자본이나 식별력, 전국 단위의 유통망 등에서 압도적 경쟁력의 우위를 지닌 대형마트 등으로 인하여 불리한 지위에 있는 중소유통업자들이 시장에서, 퇴출될 경우 유통업 시장이 대형마트 등을 운영하는 소수 기업의 독과점 구조로 고착 되어 건전한 유통질서에 반하게 되는 결과가 초래될 우려가 있고, 실제로도 앞서 본 인정사실에 의하면 점차 대형마트 등의 수는 증가하고 중소업체들의 수는 감소하고 있는 추세이며, 현재 우리 사회의 여론 역시 심화된 부의 편중을 막고, 자본력을 바탕으로 하는 대기업의 무차별적 영업 확장을 억제하고자 하는 헌법적 차원의 경제 민주화를 위한 요구가 높은 상황이다. 따라서 현 유통질서 구조 및 사회 환경 하에서는 대형 마트 등의 영업을 일정 부분 제한함으로써 동네상권의 고사를 막고 건전한 상거래질서를 세우는 과정이 필요하다고 할 것이므로, 중소유통업자와의 상생발전을 통하여 건전한 유통질서를 확립하고자 하는 이 사건 법률조항의 목적의 정당성은 충분히 인정된다. 또한 근로자의 건강권은 헌법 제10조, 제34조 등에 의하여 도출될 수 있는 헌법상의 권리인데, 대형마트 등이 연중무휴로 24시간 영업을 하게 된다면 근로자들이 적정한 휴무일을 보장 받지 못한 채 생체리듬에 반하는 근무를 할 우려가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 근로자들의 건강권을 보장하기 위하여도 이 사건 법률조항의 목적의 정당성은 인정된다고 할 것이다.

(2) 수단의 적합성 영업제한 등으로 인하여 대형마트 등을 이용하던 고객이 중소유통업자나 소매상으로부터 물품을 구매함으로써 중소유통업자들의 이익이 증대될 것임은 예측가능 하고, 실제로도 앞서 본 시장경영진흥원 등의 조사결과 등에 따르면, 그 동안 전통시장의 수는 점차 감소하여 온 반면, 대형마트 등의 수는 점차 증가하였고, 또 대형마트 등에 대한 의무휴업의 실시로 인하여 전통시장과 중소소매업체의 매출이 상당 부분 증가된 사실을 인정할 수 있다(원고들은 시장경영진흥원이 제시한 의무휴업에 따른 매출변동에 따른 설문조사의 신뢰도가 낮다고 주장하는바, 이는 아래 2). 나) (2)항에서 별도로 판단하기로 한다). 결국 이와 같은 영업제한 제도의 시행으로 인하여 대형마트 등이 지배하고 있던 기존의 유통질서에서 그동안 쇠퇴하여 가던 중소유통업자들이 어느 정도의 매출액을 확보함으로써 도태되지 아니하고 스스로의 경쟁력을 강화시킬 수 있는 최소한의 기회를 얻게 되었다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 그 목적인 건전한 유통질서 및 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전이라는 공익 달성에 적합한 수단이 될 수 있을 것으로 보인다.

또한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 통하여 대형마트 등에 근무하는 근로자가 생체리듬에 반하는 심야 근무에서 벗어나고, 의무휴업일 만큼은 최소한의 휴식권을 보장받을 수 있는 점, 대형마트 등이 대체휴무일 제도를 운영한다고 하더라도, 근무상황에 따라서는 근무일로 될 수도 있는 점, 대형마트 등의 근로자 중 일부는 비정규직 근로자라고 할 것인데, 비정규직 근로자의 경우 위와 같은 대체휴무일 제도를 적극적으로 이용하기 어렵다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 그 목적인 근로자의 건강권 보장이라는 공익 달성에도 적합한 수단이 된다고 할 것이다.

(3) 침해의 최소성 대형마트 등과 중소유통업자는 대형마트 등이 영업을 하고 있는 한 언제나 경쟁관계를 유지할 수밖에 없으므로 건전한 유통질서의 확립과 상생발전을 위해 중소유통업자의 존속을 보장하는 방법으로는, ① 단기적으로 대형마트 등에 대한 영업제한을 통해 중소유통업자가 자생적으로 새로운 유통망을 구축할 수 있는 기회를 부여해주는 방법과 ② 장기적으로 중소유통업체에 대한 세액 공제·감면 등의 정책적 지원을 통하여 중소유통업체의 경쟁력을 강화시키는 방법 또는 대형마트 등의 영업제한 등으로 인하여 증대될 중소유통업체의 매출 이익분의 상당 부분을 대형마트 등이 다양한 방식으로 자율적으로 지원·보전하여 주는 방법 등을 고려해 볼 수 있다. 물론 후자의 방식인 중소유통업체에 대한 사후지원이 원고들을 포함한 대형마트 등에게는 그 침해를 최소화하는 방안이 될 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 2005년 전국적으로 1,660 개였던 전통시장이 1,517개로 축소되어 연평균 약 1.8% 감소하는 등 중소유통업자들의 시장에서의 퇴출이 가속화되고 있는 현 시점 등을 감안하면, 중소유통업자들에 대한 장기적인 사후지원의 효과가 나타나기도 전에 중소유통업자들이 시장에서 퇴출되는 결과가 나올 수 있고, 또한 대형마트 등의 재래시장 등에 대한 지원을 자율에 맡길 경우 그 효과가 미미할 것으로 보이는바, 현 시점에서는 불가피하게 전자의 방식을 택하여 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정함으로써 중소유통업자들이 최소한의 경쟁력을기를 수 있는 시간을 부여하여 주는(실제 재래시장은 가격표시제 실시, 주차 장소 설치, 결제방법의 다양화, 물품 구매시 각종 인센티브 제공 등 스스로의 경쟁력을 키워가기 위한 노력을 하고 있는 것으로 보인다) 이 사건 법률조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기도 어렵다.

한편, 원고들은 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 제32조에 따라 중 소유통업자의 이익이 이미 충분히 보호되고 있어, 추가로 대형마트 등의 권리를 침해하는 이 사건 처분은 침해의 최소성 원칙에 위반된다는 취지로 주장하나, 위 법 제32조는 "중소기업자치단체는 기업이 사업을 인수·개시 또는 확장함으로써 해당 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업중 앙회를 거쳐 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있다"고 규정하고 있어 이미 입점해 있는 대형마트 등에 대하여는 적용할 수 없고, 중소유통업자에 대한 위와 같은 사후지원은 대형마트 등의 상권 장악에 대한 근본적인 해결책이 될 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(4) 법익의 균형성

이 사건 법률조항으로 인하여 원고들을 포함한 대형마트 등이 매출 감소 등의 손해를 입고, 위 대형마트 등에 상품을 납품하는 중소 협력업체 혹은 농민들이 일시적인 매출 감소의 손해를 입게 되며, 심야 시간대나 휴일에 대형마트 등과 같은 안락한 소비 공간에서 쇼핑할 수 있는 선택권이 일시적으로 제한되는 것은 불가피하다.

그러나 일반적으로 직업 행사(직업수행)의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하고(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2010헌마136 결정 참조), 헌법 제123조는 국가의 지역경제 육성의 무중소기업 보호·육성의무 등을 규정하고 있으므로, 대형마트 등의 직업 행사의 자유는 지역경제의 균형 발전이나 중소상인의 보호를 위해 제한될 수 있다. 또한 영업(경 쟁)의 자유는 헌법상 직업선택의 자유의 하나로 보호되는 기본권이고(헌법 제15조), 소비자의 선택권 역시 행복추구권으로부터 파생되는 기본권으로 보장되는 것이기는 하나 (헌법 제10조), 이는 모두 제한이 불가능한 절대적 기본권이 아니라 헌법 제37조에 의하여 공공복리 등의 사유로 제한이 가능한 상대적 기본권이다.

살피건대, 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 법률조항에 따라 최대한으로 영업이 제한될 수 있는 시간은 오전 0시부터 오전 8시까지인데, 위 시간대는 소비자들이 비교적 구매를 적게 하는 시간대이고, 의무휴업일도 매월 최대 이틀, 1년 365일 중 24일 정도까지만 지정할 수 있을 뿐인데, 그로 인한 대형마트 등이 입게 되는 매출 손해가 과다하다고 보기는 어렵고, 더군다나 대형마트 등은 휴무일 전후 할인판매나 배송시간 연장, 휴무일 온라인쇼핑몰 영업과 같은 다양한 조치를 취함으로써 영업제한으로 인한 손해를 어느 정도 만회할 수 있다고 보이는 점, ② 건전한 유통질서를 확립하기 위하여 소수의 대형마트 등이 상권을 독과점하는 것은 바람직하지 않고 중소유통업체 등 경제적 약자들이 형성하는 상권이 활성화되도록 하여 대형마트 등과 조화를 이루며 공존할 수 있도록 하는 것이 필요한 점, ③ 그와 같이 대형마트 등과 중소유통업체 등이 상호 경쟁하며 공존하는 유통질서가 형성되면 장기적으로 소비자들 또한 편중된 소비생활에서 벗어나 다양한 선택권을 누릴 수 있고, 대형마트 등에 납품하는 중소협력업체 또는 농민들 또한 지금 당장은 대형마트 등의 영업제한 등으로 인하여 일시적 매출감소가 있을 수도 있으나, 장기적으로는 대형마트 등과 더불어 중소유통업체가 활성화됨으로써 다수의 납품처가 생기고, 납품처 간의 경쟁이 이루어짐에 따라 보다 나은 상품 대가를 보장받을 수 있다고 할 것인 점, ④ 또한 원고들 중 상당 부분은 이 사건 처분 당시 심야 영업을 하지 않은 상태였으므로, 한 달에 2번 정도의 휴일 영업을 하지 못함에 따른 근로자의 고용감소 정도는 그다지 크지 않은 것으로 보이고, 반면 장기적으로는 중소유통업체의 상권이 활성화됨에 따라 중소유통업체의 새로운 고용창출이 발생할 것으로 보이는 점, ⑤ 특히 이 사건 법률조항은 최대치의 영업시간 및 의무 휴업일 지정 범위를 마련하여 두고, 지방자치단체장들에 대하여 구체적 사정을 고려하여 법률이 정하는 범위 내에서 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있도록 함으로써 그 집행단계에서 구체적 상황에 따른 법익의 형량이 이루어지도록 한 점, ⑥ 한편, 원고들은 '대형소매점 영업제한의 경제적 효과 분석' 연구보고서 등을 근거로 하여 이 사건 처분으로 인한 직·간접적 손해는 6,602억 ~ 6,637억 원 정도로 막대한 반면, 이 사건 처분을 통하여 전통시장 내지 중소점포의 매출 향상, 세수증가 등은 822억 원 ~ 928억원 정도로 미미한 정도에 불과하다고 주장하나, 이 사건 처분이 달성하고자 하는 공익은 계량경제학적으로 측정한 전통시장 내지 중소 점포의 매출 증가 등이 아니라, 유통업 시장의 독과점 구조를 막아 대형마트 등과 중소유통업자의 상생발전을 통해 건전한 유통질서를 확립하고 근로자의 건강권을 보호하고자 하는 것이므로, 위와 같은 경제분 석결과만으로 이 사건 처분이 법익 균형성을 상실하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 법익의 균형성을 위반하였다고도 볼 수 없다.

나) 영업일수 및 영업제한을 함에 있어 정당한 보상을 필요로 하는지 여부 헌법 제23조 제3항은 "공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다"라고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 대형마트 등에 대하여 영업일수와 영업시간을 제한하도록 규정하고 있는 것은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 해당하지 않으므로, 위 규정의 적용대상에 해당하지 않는다 할 것이고, 또한 위 2. 라. 1). 가)항에서 본 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없다.

다) 평등권 침해 여부

헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하지 않는다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 법률조항의 규제 대상이 된 대형마트 등은 생활필수품이나 식품을 직접 눈으로 확인하고 구매하려는 소비자층을 대상으로 하고 있어, 그 대상 소비자층이 전통시장과 같은 중소유통업자의 소비자층과 상당 부분 겹쳐 그 규제의 필요성이 큰 반면, ①) 백화점의 경우 중소유통업자가 취급하지 않는 고가의 상품을 진열하고 있는 경우가 대부분이고, 체인화 편의점의 경우 점포크기 등의 사정상 판매 물품의 종류, 수량이 한정될 수밖에 없고, 그 실질적인 운영주체 또한 상당 부분 대기업이 아니라 가맹점주인 개인사업자이며, 그 판매 물품의 가격 또한 대형마트 등이나 중소유 통업자들과 비교해서 대부분 고가로 책정되어 있는 점, ② TV홈쇼핑이나 온라인쇼핑몰의 경우 직접 눈으로 보고 물건을 사는 것이 아니므로 그 판매방법에 있어 전통시장 등의 판매방법과 차이가 나는 점, ③ 하나로 마트의 경우, 연간매출액 중 농수산물의 매출액 비중이 51% 이상으로, 비교적 영세업자인 농민들을 보호하기 위하여 특별하게 법률상 예외로 규정된 점, ④ 실제로도 대형마트 등의 가파른 성장으로 전통시장이 나중소소매업체가 가장 큰 피해를 입은 반면, 이들이 백화점, 체인화 편의점, 인터넷 쇼핑몰, TV홈쇼핑 등으로 특별히 타격을 입었다고 보이지 않는 점 등의 사정을 감안하여 보면, 이 사건 법률조항이 대형마트 등에 대하여만 영업제한 등을 가하였다고 하더라도, 합리적 근거 없이 대형마트 등을 다른 유통업체들과 차별하였다고 보기 어렵다. 라) 따라서 이 사건 법률조항이 위헌임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장에 관한 판단

가) 절차적 하자 주장에 관하여 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 관내 유통관계업자 등 이해관계인에 대한 의견수렴절차, 원고를 포함한 대형마트 등에 대한 사전통지 및 의견제출 기회 제공절차를 거쳤음은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주장하는 사정만으로 영업제한에 관한 이익형량을 하기 위한 사전절차가 이루어지지 아니하였다거나 형식적으로 이루어졌다고 보기는 어렵다.

나) 재량권 불행사 또는 해태 주장에 관하여

(1) 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 이 사건 처분을 하기 이전 유통상생발전협의회를 개최하여 원고들을 포함한 이해관계자들을 참석시킨 후 영업제한 여부 등에 관한 심의절차를 거친 점, ② 또한 피고는 연제구 내 상권의 특수성(연제구는 면적·인구 기준 전통시장과 대형마트 간의 공간적 경쟁구도가 심각한 지역임), 이 사건 처분을 입게 되는 다양한 이해관계인들(전통시장 및 소상공인, 대형마트 등, 소비자, 대형마트 등의 근로자, 대형 마트 등 납품업체)의 이익 및 손해, 영업제한 등으로 인한 대형마트 등 매출감소와 전통시장 및 중소소매업체의 매출증대의 상관관계, 부산광역시 내 다른 구·군의 영업규제 방침 등, 주 5일제 시행이 정착되는 상황에서 근로자의 휴식권 보장의 필요성 등을 면밀히 검토한 후 중소유통업자의 상생발전과 근로자의 휴식권 보장을 위하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이는 점, ③ 피고가 관내의 대형마트 등에 일괄적으로 영업시간 및 의무휴업일을 지정하고, 다른 인접 지방자치단체의 영업 제한 등과 동일한 처분을 시행하긴 하였으나, 이것만으로 별도의 독자적 이익형량 절차 없이 이 사건 처분을 한 것이라 볼 수 없고, 오히려 이는 부산 지역 내의 교통의 발전, 관내 지역의 경제적 연 결성 등에 비추어, 그 처분의 효력을 강화시키기 위한 방안을 고려하는 과정에서 불가피하게 초래된 결과에 불과하고, 이러한 사정을 고려한 것 역시 이익형량의 한 과정을 거친 것이라고 볼 수 있는 점, ④ 설령 상급단체인 부산광역시의 권고가 있었다고 하더라도, 유통산업발전법상 영업제한 권한은 각 지방자치단체장에게 있고, 피고는 위와 같이 구체적 이익형량을 통하여 권고안과 동일한 방안을 선택하였음에 불과하며, 그러한 권고안을 내리는 것은 일률적인 처분의 효력을 발휘하기 위한 관계기관의 업무협의 절차로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 원고들이 주장하는 사정만으로는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 상급단체의 지시에 따라 구체적인 이익형량도 없이 혹은 형식적인 이익형량의 과정만을 거친 채 일괄적으로 이 사건 처분에 이르렀다고 볼 수 없다. (2) 이에 대하여 원고들은 시장경영진흥원 등의 이 사건 설문조사 결과는 전국 단위로 시행된 것이라서 피고 관내만을 대상으로 한 이 사건 처분의 근거가 될 수 없을 뿐만 아니라 설령 이익형량의 근거로 이를 삼을 수 있다고 보더라도 조사 설계, 설문내용, 설문조사 결과 해석과정에 문제점이 있으므로, 결국 이를 근거로 한 이익형량은 부적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 갑 제27호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 각 경제주체의 이익형량을 함에 있어 의무휴업일 전주 및 의무휴업일 당일 사이의 전통시장 및 소상공인의 매출액 변화자료에 대하여 살펴볼 필요성이 있다 할 것인데, 이 사건 설문조사의 대상은 전국에 분포된 전통시장 및 소상공인이기는 하나 부산 지역도 포함되어 있고, 굳이 연제구 내의 전통시장 등에 대해 설문조사를 진행한 것이 아니라고 하더라도, 위 전국적 통계자료는 유의미하다고 할 것인바, 이를 부산 관내에 적용시키는 것이 부당하다고 보이지는 아니하는 점, ② 전통시장 및 중소 영세상인은 매출이 잘 드러나지 않는 현금으로 거래하는 경우가 대부분이고 매출을 체계적으로 관리하는 조직도 갖추어지지 않아 매출을 확인하기 위해서는 설문조사의 방법으로 조사할 수밖에 없는 점, ③ 시장경영진흥원과 소상공인진흥원은 대형마트 1km 내, SSM 500m 내 조사업종의 소상공인을 무작위로 선정하고, 2012년 전통시장 및 점포경영 실태조사의 표본에서 전통시장에서의 조사대상을 추출하여, 점포명, 연락처, 점포종류, 대형마트 등 명칭, 대형마트 등과의 이격거리, 의무휴업일 전주 및 금주 간의 매출액 및 고객수 변화 추이, 전통시장활성화에 대한 도움 정도 등에 관하여 구체적으로 질문하였으므로, 어느 정도 적절성을 갖춘 것으로 보이는 점, (4) 원고들이 제시하고 있는 자료(갑 제3의 2호증)에 의하더라도 의무휴업으로 인하여 대형마트 매출은 약 월 2307억 원 줄어든 반면, 전통시장과 소형 슈퍼마켓의 매출은 약 월 448억 원~ 515억 원이 늘어났다고 분석되어 있는 점, ⑤ 한편, 원고들은 신문기사(특히 2012. 10. 5.자 머니투데이에 게재된 AC닐슨 결과) 등을 근거로 대형마트 등의 의무휴업시 전통시장의 매출이 오히려 감소한다는 취지로 주장하나, 이는 대형유 통업체로부터 상품을 공급받아 판매하고 있지만 개인사업자가 운영하고 있다는 이유로 영업제한의 규제를 받지 않는 변종 SSM인 상품공급점 때문이거나(갑 제31호증) 조사시점 당시 내수침체로 인하여 일시적으로 매출이 감소한 경우가 있을 여지도 있고, 또한 위 AC닐슨 조사1) 등은 국세청 현금영수증과 신용카드 결제자료에 근거하여 분석절차를 거쳤는데, 재래시장의 경우 대부분 신용카드 결제가 아닌 현금거래로 이루어지고, 또한 현금 영수증 발행률 또한 낮아(특히 조사당시인 2012년도는 더욱 영수증 발행률 이 낮았다) 실제 매출액이 그대로 드러난다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 원고들이 주장하는 사정만으로는 위 조사결과를 이 사건 처분의 근거로 삼는 것이 부당하다.거나, 이를 근거로 한 이익 형량이 잘못되었다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(3) 결국 피고가 이 사건 법률조항과 이 사건 조례조항에서 부여한 재량권을 행사하지 아니하였거나 해태하였다고 할 수 없다.

다) 비례원칙 위반 주장에 관하여

(1) 적합성의 원칙 위반 여부

살피건대, 위 2.라.1).가),(2)에서 든 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 수단의 적합성을 위반하였다고 볼 수 없다.

(2) 최소침해의 원칙 위반 여부

살피건대, 위 2.라.1).가)(3)에서 든 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 이 사건 법률조항 및 조례조항에서 정한 최대치의 영업 제한 등을 하였다고 하더라도 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

(3) 상당성의 원칙 위반 여부

살피건대, 위 2.라.1).가),(4)에서 든 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 이 사건 법률조항 및 조례조항에서 정한 최대치의 영업 제한 등을 하였다고 하더라도 상당성 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

라) 평등원칙 위반 주장에 관하여

살피건대, 위 2.라.1).다)에서 든 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 평등 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없다.

마) 해외사례와의 비교 주장 부분에 관하여 원고들 주장과 같이 미국, 일본, 프랑스, 영국, 독일의 유통업자의 영업시간 등의 제한을 달리 규정하고 있다 하더라도, 이는 각 나라가 처한 상황이 다른 데에 기인하고, 우리나라와 같이 대형마트 등이 급성장하여 중소유통업자들의 상권이 급격히 쇠퇴하는 상황에는 건전한 유통질서와 상생을 위한 별도의 영업 제한이 이루어질 수 있다고 할 것인 점, 위 주요 해외국가의 상당 부분은 기존 상권의 보호 및 중소유통업체들을 보호하기 위하여 입점 단계에서부터 대형마트 등의 출점을 제한하는 관련법령을 구축하고 있고, 근로자의 휴식권 등을 보장하기 위하여 일요일 휴무 제도를 시행하고 있는 점, 유통산업발전법에서 이미 정하고 있는 영업제한이 위법하다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 해외사례만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.

바) 결국, 원고들이 주장하는 여러 사정을 두루 참작하여도 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.