대구고법 1972. 12. 14. 선고 72노944 형사부판결 : 상고

피고인 1, 2의 항소이유는 양형부당이고, 피고인 4의 항소이유는 공소사실 16의 (1)(2)(3)(4)(5) 사실에 대하여는 그러한 물건을 매수한 사실이 없으며 16의 (6)사실에 대하여는 매수한 사실은 있으나 장물인 정을 몰랐으므로 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며 양형도 부당하다 하고, 피고인 3의 항소이유는 공소사실 17의 (1)(2)사실에 대하여는 그러한 물건을 매수한 일이 없고 피고인으로서는 모르는 사실이며, 원심양형도 부당하다 하고, 변호인의 항소이유는 사실오인과 양형부당에 있으므로 살피건대, 피고인 3, 4의 사실오인에 대한 항소이유는 원심이 적법히 채택한 모든 증거에 의하면 당심도 공소사실을 그대로 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정에 잘못이 없고, 피고인 4에 대한 원심양형도 상당하므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인의 항소는 이를 기각하고 형법 제57조 에 의하여 피고인 4에 대하여는 이 판결선고전의 당심구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

그러나 직권으로 피고인 1, 2에 대한 원심의 법률적용을 보건대, 원심은 상습특수절도, 상습야간주거침입절도, 상습절도의 경합범으로 인정하였으나 이는 모두 형법 제38장 절도와 강도의 죄중의 절도죄의 범주에 속하는 죄질이 동일한 상습범으로서 중한 특수절도상습범의 1죄로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 경합범으로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 피고인 1, 2에 대한 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 하고, 피고인 3에 대한 원심양형에 대하여 보건대, 동 피고인은 초범으로서 사안이 비교적 경미한 점, 그 정상을 참작하면 실형을 선고한 원심양형은 과중하므로 동 피고인의 양형부당의 점에 관한 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

피고인 1, 2, 3에 대한 범죄사실과 증거에 있어서는 원심의 그것과 같으므로 여기에 이것을 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 1, 2의 상습특수절도의 점은 각 형법 제332조 , 제331조 제1항 에 해당하므로 동법 제332조 에 의한 각 상습가중을 한 형기범위내에서 처단할 것인 바, 위 피고인들은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 에 의하여 피고인 1, 2를 각 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 6월에 처하고, 피고인 3의 장물취득의 점은 각 형법 제362조 제1항 에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하고 이상 2죄는 동법 제37조 전단 의 경합범이므로 형법, 제50조 에 의하여 범정이 중한 판시 제16의 (1) 장물취득죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인 3을 징역 10월에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2에 대하여는 각 100일을, 피고인 3에 대하여는 95일을 위 본형에 각 산입하고, 피고인 3에 대하여는 동법 제62조 제1항 에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 쇠꼬지 1개(증제1호)는 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인 1 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인 1로부터 이를 몰수한다.