원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 특수절도죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역형으로 작량감경을 하더라도 형의 하한이 징역 6월 미만이 될 수 없음에도, 원심은 피고인에 대하여 징역 4월의 형을 선고하였는바, 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 4월, 집행유예 2년, 보호관찰)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄는 경합범의 관계에 있고(형법 제37조), 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다

(형법 제39조 제1항). 원심은 이 사건 각 범죄와 2010. 7. 31. 확정된 피고인의 특수절도죄가 위와 같은 사후적 경합범 관계에 있다고 판단하여 형의 감경을 하고, 다시 피고인에 대한 유리한 정상을 참작하여 형법 제53조에 의한 작량감경을 하였는바, 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하고, 법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있는 것이므로(형법 제55조 제1항 제3호, 제2항), 특수절도죄의 법정형 하한(징역 1년)을 거듭 감경하면 처단형의 하한은 징역 3월이 되어, 원심이 처단형의 범위를 벗어나 형을 선고하였다고 할 수 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 직권판단 검사의 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2003. 8. 29. 서울지방법원에서 특수절도죄...