원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 특수절도죄의 경우 법정형의 하한은 징역 1년이고 여기에 법률상 감경 및 작량감경을 하더라도 처단형의 하한은 징역 3월이 됨에도, 원심은 처단형의 하한보다 낮은 징역 2월을 선고하였으니 원심판결에는 처단형의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단 이 사건 특수절도죄는 그 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역임에도 원심은 형법 제39조 제1항 후문에 따른 법률상 감경이나 형법 제53조에 따른 작량감경을 하지 아니한 채 법정형의 하한보다 낮은 징역 2월을 선고하였으므로, 원심판결에는 처단형의 범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

나아가 가사 원심이 법령의 적용에 형법 제39조 제1항 후문에 따른 법률상 감경 및 형법 제53조에 따른 작량감경의 기재를 누락한 것이 단순한 오기라고 보더라도, 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라고 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없는 바(대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결 참조), 특수절도죄에 대하여 후단 경합범 감경 및 작량감경을 하더라도 그 처단형의 하한은 징역 3월이므로, 그 처단형의 하한보다 낮은 형을 선고한 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여...