서울행정법원 2020.12.10. 선고 2020구합53064 판결

나. 발주자인 한국남부발전 주식회사(이하 주식회사의 경우 '주식회사' 표기를 생략한다)는 2017. 3. 21. B(종합건설업 중 '산업환경설비공사업'으로 건설업 등록), C(전문건 설업 중 '기계설비공사업'으로 건설업 등록)에 'D 혼소용 우드펠릿 설치조건부 구매' 공사를 도급(부가가치세 포함 공사비 18,370,000,000원)하였고, B은 2017. 8. 22. 원고에게 위 공사계약에 따른 공사 중 'D 우드펠릿 취급설비 토목, 건축 설비' 부분을 하도급 (부가가치세 포함 공사비 1,297,560,000원, 이하 '이 사건 하도급계약')하였으며, 원고는 2017. 9. 28. E(전문건설업 중 '비계구조물해체공사업'으로 건설업 등록)에 이 사건 하도급계약에 따른 공사 중 '말뚝공사' 부분을 재하도급(부가가치세 포함 공사비 423,500,000원)하였다.

다. 원주지방국토관리청은 2019. 6. 24. 피고에게 '이 사건 하도급계약에 따른 공사와 관련하여 원고가 발주자의 승인없이 하도급받은 공사 일부를 다른 사람에게 재하도급하여 구 건설사업기본법 제29조 제3항을 위반한 사실이 의심되니 조사 및 처리하여 그 결과를 회신하여 달라'고 통지하였다.

라. 피고는 2019. 8. 12. 원고에게 '원고의 구 건설산업기본법 제29조 제3항 위반행위와 관련하여 같은 법 제82조 제2항 제3호 등에 의한 영업정지 또는 과징금 처분을 할 예정이다'라고 통지하였고, 위 처분사전통지서에는 아래 [표] 기재와 같은 내용이 포함되어 있다.

[표]

마. 피고는 2019. 12. 18. 원고에게 앞서 본 '처분사전통지서'와 같은 취지의 이유로 과징금 18,559,500원을 부과하는 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고

구 건설산업기본법 제29조 제2항 단서, 제29조 제3항 단서 제1호에 의하면, 수급인은 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게도 재하도급 할 수 있고, 이렇게 재하도급 받은 업체가 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자인 경우에는 발주자의 승낙없이도 그가 하도급받은 건설공사 중 전문 공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 재하도급할 수 있다. 그럼에도 피고는 2019. 4. 30. 개정되어 2019. 11. 1. 시행된 건설산업기본법 제29조 제2항, 제3항을 적용하여 원고가 발주자의 승낙을 받지 않았다는 이유로 이 사건 처분을 하였기 때문에 위법하다.

2) 피고

원고가 하수급인으로서 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 재하도급할 수 없음에도 E에 일부 공사를 재하도급하여 구 건설산업기본법 제29조 제3항 본문을 위반하였기 때문에 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다. 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 제1호는 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자인 하수급인이 '동일한 업종'에 해당하는 건설업자인 하도급인으로부터 하도급인이 도급받은 건설공사의 일부를 하수급받은 경우에 예외적으로 재하도급을 허용하는 규정인데, 하수급인인 원고는 하도급인인 B과 '동일한 업종'의 건설업자에 해당하지 않기 때문에 위 규정이 적용되지 않는다.

나. 관련 법령

[별지] 기재와 같다.

다. 판단

1) 처분사유 특정

이 사건 처분서에 기재된 처분사유 및 근거법령에 의하면 이 사건 처분서상 처분사유는 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 제1호의 예외가 적용될 수 있음을 전제로 원고가 발주자의 승인을 받은 경우에 해당되지 아니함에도 E에 이 사건 하도급계약에 따른 공사 중 일부를 재하도급하여 구 건설산업기본법 제29조 제3항 본문을 위반하였다는 것이고, 피고는 이 사건 소송에서 원고가 발주자의 승인을 받더라도 원고는 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 제1호가 적용될 여지가 없다고 주장하고 있기는 하나, 이는 결국 원고가 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 제1호의 예외에 해당하지 아니하여 구 건설산업기본법 제29조 제3항 본문을 위반하였다는 것이므로 이 사건 처분서상의 처분사유와 다른 처분사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.

2) 처분사유 존부

하수급인인 원고는 구 건설산업기본법 제29조 제3항 본문에 따라 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 재하도급할 수 없음이 원칙이고, 앞서 보았듯이 원고는 이 사건 하도급계약에 따른 공사 중 일부를 E에 재하도급하였으므로 원고는 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 각호에 해당하지 아니하는 한 구 건설산업기본법 제29조 제3항 본문을 위반한 것이 된다. 그런데 아래와 같은 사정에 비추어 보면 원고가 구 건설산업기본법 제29조 제3항 단서 제1호에 따라 예외적으로 재하도급이 허용되는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 재하도급이 정당화되는 경우에 해당한다고 볼만한 사정이 없으므로 이 사건 처분의 처분사유는 인정된다.

가) 구 건설산업기본법 제29조 제2항 본문은 "수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다"라고 규정하고 있다. 아래와 같은 이유로 위 규정에서 '동일한 업종'은 구 건설산업기본법령이 정한 건설업의 '단위 업종'이 일치하는지 여부를 기준으로 판단함이 타당하다.

(1) 구 건설산업기본법에 의하면, 건설공사란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치 · 유지 · 보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하고(제2조 제4호), 종합공사란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다(제2조 제5호), 건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다(제9조 제1항). 한편, 건설업의 종류는 크게 '종합공사를 시공하는 업종'과 '전문공사를 시공하는 업종'으로 구분되고(제8조 제1항), 건설업의 구체적인 종류 및 업무 범위 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제8조 제2항). 그 위임에 따라 구 건설산언 기본법 시행령 제7조, [별표 1]은 종합건설업의 단위 업종을 토목공사업, 건축공사업, 토목건축공사업, 산업 · 환경설비 공사업, 조경공사업으로 분류하고 있다.

(2) 구 건설산업기본법 제29조 제1항 및 그 위임에 따른 구 건설산업기본법 시행령 제31조 제3항 제1호에 따르면, 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없음이 원칙이고, 다만 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외적으로 허용된다. 나아가 구 건설산업기본법 제29조 제2항은 수급인이 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없고 발주자가 서면 승낙을 하였을 때 예외적으로만 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급하는 것이 허용된다고 규정하고 있는데, 이는 앞서 본 구 건설산업기본법 제29조 제1항을 당연히 전제하고 있는 것으로 그 단서에 의하여 하도급하는 것이 허용되는 업종별 분할 하도급에 해당하는 경우라도 해당 하수급인이 수급인과 동일한 업종의 건설업자라면 그러한 하도급까지는 허용하지 아니하겠다는 취지의 규정이라고 봄이 상당하다. 이와 같은 구 건설산업기본법 제29조 제2항의 취지에 의하면, 본문의 '동일한 업종'은 종합공사업 또는 전문공사업의 '단위 업종'을 의미하는 것으로 해석된다.

(3) 더욱이 구 건설산업기본법 시행령 제7조, [별표 1]의 비고 1의2는 '토목건 축공사업의 경우에는 구 건설산업기본법 제29조 제2항을 적용함에 있어서 토목공사업 또는 건축공사업과 동일한 업종으로 본다'라고 규정하고 있는데, 토목건축공사업, 토목 공사업, 건축공사업은 모두 종합공사업의 단위 업종이기 때문에 위 규정은 구 건설산업기본법 제29조 제2항의 '동일한 업종'이 종합공사업 또는 전문공사업의 '단위 업종'을 의미함을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다.

나) 앞서 보았듯이 하도급인인 B은 종합건설업 중 '산업환경설비공사업'으로 건설업 등록이 되어 있고, 하수급인인 원고는 종합건설업 중 '건축공사업'으로 하여 건설업 등록이 되어 있기 때문에 B이 원고와 이 사건 하도급계약을 체결한 것은 구 건설산업기본법 제29조 제2항 본문의 '수급인이 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급한 경우'에 해당하지 않는다. 원고는 구 건설산업기본법 제29조 제2항 본문에 해당함을 전제로 하는 구 건설산업기본법 제29조 제2항 단서의 예외에 해당할 여지가 없고, 따라서 원고에게는 구 건설산업기본법 제29조 제2항 단서에 따라 '종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우'에 적용되는 구 건설산업기본법 제29조 제3항 제1호 역시 적용되지 않는다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.