가. 사실오인은 군법회의법상 상고이유가 되지 아니한다고 판시한 실례

나. 변호인의 성명만 기재하고 출석여부를 표시하지 아니한 공판조서의 효력

가. 검찰관과 변호인의 출석여부는 공판조서의 기재요건이 아니다.

나. 구 군법회의법(81.4.17. 법률 제3444호로 개정전)상 사실오인의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다.

군법회의법 제85조 , 군법회의법 제432조

피고인

변호사 이종관

육군고등군법회의 1968. 7. 12. 선고 68고군형항385 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

피고인 본인의 상고이유를 본다.

피고인은 조모가 위독하여 3박4일의 특박허가를 받고 다시 조모상을 치른후 10일간 휴가를 얻었는데, 부산지방법원에서 피고인이 군인신분을 가지고 있는 줄 알면서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반으로 징역6월을 선고하여 복역하였다는 논지는 사실오인의 사유로서 군법회의법 제432조 의 규정의 규정에 의하여 상고이유로 할 수 없는 것이고, 형법 제57조 의 규정에 의하면 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 산입하도록 되어 있으므로 구금일수 전부를 산입하지 않았다고 하여도 위법이라고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.

변호인의 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 범행사실을 자백하고 있는만큼, 항소이유에 상관의 허가를 받았다는 주장만을 하였다고 하여 이를 심리하지 않았음을 위법이라고 할 수 없고, 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

소론 원심 1968.6.27 10:00 제2차 공판조서의 기재를 보면 관여검찰관과 변호인 기타란에 검찰관 대위 김용환, 변호사 강익엽으로 기재되어 있어서 위 검찰관과 변호인은 출석하여 공판에 관여하였음을 알 수 있을 뿐 아니라 군법회의법 제85조 공판조서의 기재요건으로서 검찰관의 계급, 성명, 변호인의 성명을 들고 있을 뿐 출석여부에 대하여는 기재요건이 아니므로 관여한 검찰관의 관직이나 변호인의 성명을 기재하였으면 족하다 할 것이고, 출석여부를 기재하지 않았다고 하여 출석여부를 알 수 없다는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

군법회의법 제85조 제2항 제4호 의 규정과 같은법 제319조 제1항 의 규정에 의하면 공판조서에 피고인의 출석여부만이 공판조서의 기재요건으로 되어 있으며, 공판정에서는 피고인의 신체를 구속할 수 없음이 원칙이고, 다만 피고인이 폭행을 하거나 도망하려고 한 경우에는 예외로 되어있으므로 피고인이 출석된 것으로 공판조서에 기재되어 있으면 원칙에 따라 구속되지 아니한 채 출석한 것으로 추정할 수 있다고 할 것이므로 반대의 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조 를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.