2012누26380 시정명령 및 과징금납부명령취소

주식회사 A

대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○○

담당변호사 ○○○

공정거래위원회

대표자 위원장 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○○

담당변호사 ○○○

2013. 7. 12 .

2013. 8. 23 .

1. 원고의 청구를 모두 기각한다 .

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 .

피고가 2012. 7. 27. 의결 제2012 - 141호로 원고에 대하여 한 별지1 목록 처분 중 제2

항 기재 시정명령, 지급명령 및 제9항 기재 과징금납부명령을 취소한다 .

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위 및 일반 현황

원고는 건설산업기본법에 따른 건설업, 전기공사업법에 따른 전기공사업 및 소방시 설공사업법에 따른 소방시설업을 영위하는 중소기업자이고, 하도급계약을 체결한 당해 연도1 ) 의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액이 주식회사 B ( 이하 ' B ' 이라고 한다 ) 등 18개2 ) 수급사업자의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액의 2배를 초과하는 사업자이며, 위 수급사업자들에게 그 업에 따라 건설공사의 일부를 위탁하였으므로 하도급거래 공정화에 관한 법률 ( 이하 ' 하도급법 ' 이라고 한다 ) 제2조 제2항 제2호 소정의 ' 원사업자 ' 에 해당하고, B 등 18개 사업자는 중소기업자로서 하도급법 제2조 제3항 소정의 ' 수급사업자 ' 에 해당한다. 원고의 일반현황은 〈 표 1 〉, B 등 18개 사업자의 일반현황은 〈 표2 ) 기재와 같다 .

〈 표 1 > 원고 일반현황 ( 단위 : 백만 원, 명 ) 〈 표 2 > 수급사업자 일반현황 ( 단위 : 백만 원, 명 ) 나. 원고의 행위

원고는 2009. 4. 15. 부터 2011. 5. 11. 까지 아래 〈 표 3 > 과 같이 ' 도시계획도로 ○○호선 개설공사 중 포장공사 ' 등 총 8건의 공사에 관하여 최저가 경쟁입찰 형식에 의한 낙찰자인 B 등 7개 수급사업자와 다시 가격협상을 거쳐서 하도급계약을 체결하며 ( 이하 ' 제1하도급계약 ' 이라고 한다 ), 당초 낙찰 가격보다 최소 3. 1 % 내지 최대 21. 6 % 낮은 가격으로 하도급대금을 결정하였다 .

< 표 3 > 경쟁입찰 관련 가격인하 내역 ( 1 ) ( 단위 : 천 원, %, 부가세 제외 ) 또한 원고는 2009. 5. 29. 부터 2011. 6. 22. 까지 아래 〈 표 4 ) 와 같이 ' ○○로 확장공사 중 육교가설 공사 ' 등 총 11건의 공사에 관하여 최저가 경쟁입찰 형식에 의한 낙찰자가 추가 가격협상에 응하지 아니하자 이를 수용하는 다른 입찰 참여업체 또는 해당 입찰에 참여하지 아니한 제3의 업체인 ○○건설사업 등 11개 수급사업자와 하도급계약을 체결하며 ( 이하 ' 제2하도급계약 ' 이라고 하고, 위 제1하도급계약과 합하여 ' 이 사건 하도급계약 ' 이라고 한다 ), 당초 낙찰 가격보다 최소 2. 3 % 내지 최대 22. 8 % 낮은 가격으로 하도급대금을 결정하였다 .

< 표 4 ) 경쟁입찰 관련 가격인하 내역 ( 2 ) ( 단위 : 천 원, %, 부가세 제외 ) 다. 피고의 처분피고는 위 나. 항 기재와 같이 당초 낙찰 가격보다 낮은 가격으로 하도급대금을 결정한 원고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ' 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 ' 에 해당한다고 보아 2012. 7. 27. 의결 제2012 - 141호로 원고에 대하여 별지1 목록 중 제2항 기재의 시정명령, 지급명령 및 제9항 기재의 과징금납부명령 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 .

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

① 위 19건의 공사계약은 수의계약으로 체결되었고 원고가 실시한 입찰 ( 이하 ' 이 사건 입찰 ' 이라고 한다 ) 은 수의계약 체결을 위하여 우선협상대상자를 선정하기 위한 것에 불과하므로 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 ' 경쟁입찰 ' 에 해당하지 않고, ② 설령 경쟁입찰에 해당한다고 하더라도 원고의 행위는 수급사업자들의 담합 가능성을 줄이고 발주물량의 변경 등에 대비한 것이며, 수급사업자들에게 추가협상을 통하여 하도급대금이 결정된다는 사실을 사전에 고지하여 그 기대이익이 훼손되지 않도록 하였으므로 원고의 행위에는 정당한 사유가 있으며, ③ 피고는 하도급법 제25조 제1항에 기하여 원고에게 제1하도급계약에 관련된 별지2 기재 금원의 지급명령을 하였으나 ( 이하 ' 이 사건 지급명령 ' 이라고 한다 ) 원고와 수급사업자들 사이에 최종적으로 결정된 하도급대금이 적정하였던 점 등 제반 사정을 고려하면 이 사건 지급명령에는 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다 .

나. 관계 법령

별지4 관계 법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 원고의 행위가 부당한 하도급대금 결정행위에 해당하는지에 관한 판단가 ) ' 경쟁입찰 ' 이 실시되었는지 여부

갑 제2호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 증인 권병규의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 현장설명회에서 최저가로 입찰금액을 제출한 협력업체와 협의하여 최종적으로 계약체결 여부를 결정하겠다고 고지하였고, 원고가 수급사업자들에게 배포한 현장설명서 중 " 입찰방법 및 일시 " 란에도 " 날인 및 밀봉제출 - 미준수시 실격처리 ", " 방법 : 최저가 입찰업체 우선협상 대상 " 등이 기재되어 있으며, 이에 따라 실시된 입찰에서 복수의 업체가 입찰금액이 기재된 입찰서를 제출하여 원고가 이를 기초로 입찰결과표를 작성하여 그 중 최저가 입찰업체와 협상을 하여 하도급계약을 체결한 사실이 인정된다. 이와 같이 이 사건 입찰에서 현장설명회를 통하여 입찰에 관한 사항이 공지된 후 복수의 업체가 밀봉된 입찰서를 제출하여 경쟁을 통하여 낙찰을 받은 이상 이 사건 입찰은 그 형식 및 내용의 측면에서 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 하도급계약 체결을 목적으로 한 ' 경쟁입찰 ' 에 해당한다고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

나 ) 정당한 사유가 있었는지 여부

우선협상대상자를 선정하기 위하여 입찰을 실시한 경우에도 최저가 입찰자와 하도급 계약을 체결할 때 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하려면 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 ' 정당한 사유 ' 가 필요하다고 할 것이고, 이때 ' 정당한 사유 ' 란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적 · 합리적 사유를 의미하는바 원사업자가 이를 주장 · 증명하여야 하며 , 정당한 사유가 있는지는 공정한 하도급거래질서 확립의 관점에서 사안에 따라 개별적 , 구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조 ) .

이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 원고의 행위에 정당한 사유가 있었다고 보기는 어려우므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

1 ① 이 사건 입찰 후 발주물량이나 자재단가의 변경 등 사정변경이 없었음에도 원고는 최저 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 하였던 것으로 보이는바, 이러한 경우에도 원고로서는 최소한 입찰예정가격을 객관적 · 합리적으로 산정한 후 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우에는 불가피하게 추가협상이 있을 수 있음을 사전에 공고하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 않았다 .

② 처음부터 입찰예정가격을 산정하지 않아 추가협상이 필요한지를 전혀 예측할 수 없는 상태에서 현장설명서를 배포하며 구두로 추가협상이 있을 수 있다고 고지한 경우에도 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 ' 정당한 사유 ' 가 있는 것으로 본다면, 원사업자가 객관적 · 합리적인 사유 없이 추가협상의 가능성을 구두로 고지함으로써 하도급법 제4조 제2항 제7호의 제한을 임의로 회피할 수 있게 되고 그 결과 최저가로 입찰한 수급사업자는 원사업자의 부당한 가격인하 요구를 거부하기 어렵게 되어, 경쟁입찰 과정에서의 부당한 하도급대금 결정행위 간주 규정을 두어 불공정거래행위에 효과적으로 대처하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 위 규정에 중대한 공백이 생기게 된 ③ 원고가 주장하는 바와 같이 2004. 5. 경 ㅇㅇ 광역시 ㅇㅇㅇ구 소재 ㅇㅇ 아파트 신축공사와 관련하여 입찰절차에 참여한 일부 업체들 사이에 담합이 있었다는 사실을 확인하여 계약을 취소한 사실이 있고 입찰참가 업체들이 대부분 부산 지역에 소재하고 있으며 상호간의 친분이 두텁다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 하도급계약에서도 입찰참가 업체들 사이에 입찰가격을 담합할 가능성이 있었다고 보기 어렵다 . 2 ) 이 사건 지급명령의 재량권 일탈 · 남용 여부

정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 별도로 부당한 방법을 이용하였는지, 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하므로 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두14296 판결 등 참조 ), 이 사건에서도 원사업자에 대하여 하도급대금의 지급을 명하는 시정명령은 허용된다고 할 것이다 .

여기에 원고가 제출한 증거만으로는 최종적으로 결정된 하도급계약금액이 적정하다고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 행위 외에도 다른 유형의 하도급법 위반행위를 하였으며 , 전체적으로 그 위반의 정도도 중한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 지급명령이 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 [ 원고는 하도급법 제25조가 헌법 제10조에서 파생된 계약자유의 원칙 등에 위반된다고 주장하지만, ① 하도급법은 공정한 하도급거래질서의 확립 및 원사업자와 수급사업자의 대등한 지위 보장에 그 목적이 있는바 ( 하도급법 제1조 참조 ), 최저가 경쟁입찰에 의하여 정상적으로 체결되는 하도급계약에서의 하도급대금은 특별한 사정이 없는 한 최저가 입찰금액으로 보는 것이 합리적인 점, ② 공정한 경쟁입찰을 거쳐 하도급대금이 결정되었음에도 불구하고 원사업자가 추가적인 협상을 통하여 당초의 입찰가를 합의에 의하여 배제한 후 다시 하도급계약금액을 정할 수 있도록 한다면 수급사업자는 당초의 입찰금액과 최종적인 하도급계약금액의 차액 상당의 불이익을 입게 되므로 이를 보전하여 수급사업자를 보호할 필요가 있는 점, ③ 수급사업자가 채무존 재확인청구나 손해배상청구 등을 통하여 구제받기 위하여 원사업자의 지급의무 및 귀책사유 등을 입증하여야 하는바 이러한 구제방법만으로는 수급사업자의 이익을 보호하기에 미흡하므로 이 사건 지급명령을 통하여 수급사업자를 구제하더라도 다른 하도급법 위반사업자에 비하여 과도하게 계약체결의 자유를 침해한다고 보기는 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다 .

재판장 판사 이강원

판사강상욱

판사정재훈

1 ) 원고가 2008. 12. 1. 설립되어 ' 직전 사업연도 ' 가 아닌 2009년의 상시종업원 수 및 시공능력평가액으로 비교한다 .

2 ) 전체 55개 수급사업자 중 이 사건 소와 관련된 18개 수급사업자만을 기재한다 .