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대전고등법원 2017.07.14 2017노108
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)
주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

이유

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 원심이 증거로 채택한 각 상담 서 사본( 증거 목록 2, 3번) 은 형사 소송법 제 313조 제 1 항이 적용되는 ‘ 수사과정 외에서 피고인 아닌 자가 작성한 진술서’ 의 성격을 가진다고 할 것인데, 그것이 작성자의 자필로 작성되지 않았고, 서명 날인도 없으므로 작성자 I이 원심 법정에서 그 성립의 진정함을 인정하였다고

하더라도 증거능력이 없다.

그럼에도 원심은 위 각 증거가 증거능력이 있다고

보아 유죄의 근거로 삼았는바, 이러한 원심의 판단에는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다[ 피고인은 속기록 (E), 진술 녹화 CD(E) 의 증거능력에 대하여도 항소 이유로 삼은 바 있으나, 이에 대하여는 당 심 제 3차 공판 기일에서 그 증거에 대하여 동의하고 위 주장을 철회한 바 있으므로 별도로 판단하지 아니한다]. 2) 사실 오인 가) 2016. 3. 하순경 피해자 E( 가명 )에 대한 강제 추행 부분 피고인이 피해자 E의 다리에 로션을 발라 준 사실은 있지만 그 과정에서 폭행 협박을 하거나 갑자기 한 것이 아니어서 강제 추행에 해당하지 아니하고, 피고인에게 추행의 고의도 없었다.

나) 나머지 강제 추행 부분 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들을 껴안은 행위를 한 사실이 없다.

3) 양형 부당 원심의 형( 징역 3년에 집행유예 5년, 40 시간의 수강명령) 은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에 이르러 죄명을 ‘ 미성년자의 제강제 추행 ’으로, 적용 법조를 각 ‘ 형법 제 305 조, 제 298 조’ 로 각 변경하고, 공소사실을 별지 기재와 같이 기존 공소사실에서 ‘ 강제로’ 부분을 모두...

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