2013다210091 수분양자지위확인 등

1. A

2. B

3. C.

4. D

5. E

부천시

서울고등법원 2013. 7. 17. 선고 2012나102256 판결

2015, 8. 19.

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 "공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때"라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위 반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적· 일차적으로 그 위험의 배제에 나시지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반 하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상 책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 참조). 이러한 법리는 공무원의 부작위로 인한 지방자치단체 배상책임을 인정하는 경우에도 적용된다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)가 피고와, 2002. 5. 16. 부천시 원미구 I 택지개발지구의 유원지 부지 약 3,500평에 G전용공연장(이하 '이 사건 공연장')을 건립하기로 하는 내용의 'G전용공연장 건립에 관한 기본 협약, 2004. 4. 26. 'G상설공연장 건립 세부협약'(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 각 체결한 사실, ② 이 사건 협약 제8조에 '부대시실에 대한 임대분양은 사입계획서를 갑(이 사건의 피고)에게 제출하여 승인을 받아 반드시 준공 후 분양하여야 한다(사전분양 불가라고 규정되어 있는 사실, ③ F은 이 사건 공연장 건립 공사대금을 조달하기 위하여 원고들과 원심 별지2 목록 기재와 같이 G상설공연장 내 부대시설 점용계약(이하 '이 사건 각 임대차계약'이라 한다)을 체결하였고, 원고들로부터 임대차보증금의 계약금 및 중도금 명목으로 원심 별지2 목록 '지급대금'란 기재와 같은 금액을 지급받은 사실, (④) 피고는 2008. 12. 15, F에 '이 사건 공사가 반복적으로 중단되는 등의 사정으로 인하여 이 사건 협약에 따라 이 사건 협약을 해제한다'고 통보하여 이 사건 협약을 최종적으로 해제하고, 2008. 12. 17. 이 사건 협약 등에 따라 신축 중이던 이 사건 공연장의 건축주 명의를 피고로 변경한 사실 등을 인정한 다음, 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고 소속 담당공무원은 F이 이 사건 협약 제8조를 위반하여 제3자에게 장래 완공될 공연장 중 일부 시설을 사전에 임대하는 것을 감독하여야 할 직무상 의무가 있었음에도 그 직무상 의무를 소홀히 하여 원고들이 F과 이 사건 각 임대차계약을 체결하고 그 임대차보증금을 교부하였고, 피고 소속 담당공무원의 위 직무상 감독의무는 이 사건 공연장을 임차하려는 제3자의 이익 보호 내지 손해 방지도 목적으로 하고 있으므로, 피고는 소속 담당공무원의 직무상 의무위반으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 원심이 들고 있는 관련 법령에 의하더라도 피고 소속 담당공무원에게 F이 이 사건 협약 제8조를 위반하여 제3자에게 장래 완공될 공연장 중 일부 시설을 사전에 임대하는 것을 감독하여야 할 직무상 작위의무를 명하는 명시적 규정이 없다.

나. 원고들은 피고 소속 담당공무원이 F이 이 사건 협약 제8조를 위반하여 사전임대를 하는 등 불법행위를 한다는 것을 사선에 알고 있었음에도 이를 묵인하거나 감독의무를 소홀히 함으로써 F으로부터 임대차보증금을 반환받지 못한 손해를 입었다고 주장하고 있는바, 결국 이 사건에서 원고들이 주장하는 손해는 순수하게 재산적 이익에 관한 것으로서 그 주장과 같은 사정만으로는 이에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 야기되었다고 쉽사리 단성할 수 없다.다. 피고 소속 담당공무원의 입장에서 볼 때, 원심이 인정한 사정만으로 F이 이 사건 협약 제8조를 위반하여 사전분양 하는 것을 이 사건 각 임대차계약이 체결되기 전에 알았다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라, 설령 사전에 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 당시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 F이 공사대금을 조달하지 못하여 이 사건 공연장 건립공사를 최종적으로 중단함으로써 원고들이 그 주장과 같은 손해를 입을 것이라는 사정을 쉽사리 예견할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 보인다.

위와 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고 소속 담당공무원이 이 사건 협약과 관련된 직무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 원고들에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같이 피고 소속 담당공무원이 고의 또는 과실로 직무상 의무를 위반하여 원고들에게 손해를 가하였다고 판단하였는바, 이는 공무원의 부작위로 인한 배상책임, 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관민일영

대법관박보영

대법관권순일