2015누64017 부작위위법확인의소등

A

서울남부보훈지청장

서울행정법원 2014. 8. 12. 선고 2013구단23310 판결

서울고등법원 2015. 5. 21. 선고 2014누61899 판결

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015두44288 판결

2016. 6. 3.

2016. 6. 24.

1. 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소를 모두 각하한다.

2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로 원고의 2005. 11. 11.자 양안의 거부처분취소 행정심판 청구에 대한 국가보훈처의 재결에 따른 원고의 '좌안'에 대한 처분을 하지 아니하는 부작위가 위법임을 확인한다.1) 예비적으로 피고가 2006. 7. 28. 원고에게 통지한 행정심판관련 전공상추가상이처인정거부처분 취소결정안내 중 '좌안'에 대한 처분이 부존재함을 확인한다.2)

1. 처분의 경위

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 2면 2행 ~ 6면 18행) 기재와 같으므로(다만 제1심 판결문 5면 14행의 '이 법원'은 '서울행정법원'으로 고친다), 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주위적 청구의 소의 적법 여부

가. 주위적 청구원인

원고가 2005. 4. 7. 피고에게 전공상추가확인신청한 양안(오른쪽 눈, 왼쪽 눈)에 대해 피고가 2005. 8. 23. 거부처분을 하였으나, 이는 2005. 11. 11.자 양안의 거부처분취소 행정심판 청구에 대한 2006. 7. 6. 행정심판의 취소 재결로 위 거부처분이 취소되어 소멸되었으므로, 처분청인 피고로서는 원고의 '좌안' 신청에 대하여 새로운 처분을 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, 2006. 7. 28. '우안' 신청에 대하여만 처분하고 '좌안' 신청에 대하여 아무런 처분을 하지 않은 것은 부작위로서 위법하므로 그 확인을 구한다.

나. 판단

1) 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치며(대법원 1996, 11. 15. 선고 96다31406 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조), 확정된 종국판결의 사실심 변론종결 이전에 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되므로 당사자가 그와 같은 사유를 원인으로 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다3116 판결 등 참조).

2) 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 이전에도 피고를 상대로 서울행정법원 2012구단24606 부작위위법확인의 소를 제기하여 이 사건 주위적 청구취지와 사실상 동일하게 「원고가 2005. 4. 7. 피고에게 '좌안'에 관하여 한 전공상추가확인신청에 대한 피고의 부작위는 위법함을 확인한다」는 판결을 구하였는데, 위 법원은 2013. 3. 8. 「피고는 2005. 8. 23.에 한 통지에서 원고가 신청한 2005. 4. 7.자 추가 상이처 양안 모두에 대해 전상으로 인정하지 아니하는 거부처분을 하였다고 보이므로, 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 존재하지 않는다」는 이유로 원고의 소를 각하하였고, 위 판결에 대하여 원고가 항소하지 아니하여 위 판결은 2013. 4. 3. 확정되었다.

3) 원고가 이 사건 주위적 소로써 확인을 구하는 바는 원고가 2005. 4. 7. '좌안'에 관한 전공상추가확인신청을 하였는데, 피고의 2005, 11. 11.자 양안의 거부처분취소 행정심판 청구에 대한 2006. 7. 6.자 국가보훈처의 취소 재결이 있었음에도 2006. 7. 28. '좌안' 신청에 대하여 처분이 없었으므로 그러한 처분의 부작위가 위법하다는 것이나, 이 사건 주위적 청구의 소는 앞서 확정된 위 2012구단24606 부작위위법확인의 소송과 당사자 및 기초사실이 동일하고, 청구취지도 위 소송의 청구취지 및 주문과 사실상 동일하며(부작위위법확인소송에서는 어떠한 신청에 대한 부작위가 위법한지 여부를 판단하여야 하는 것인데, 이 사건 환송 후 당심에서 변경된 주위적 청구취지는 원고의 2005. 4. 7.자 신청 이후 경과 과정에 관한 내용을 표현을 달리하여 기재한 것일 뿐 종국적으로 원고의 2005. 4. 7.자 신청에 대한 부작위를 주장하는 내용은 동일하다고 할 것이어서 전 소송의 청구취지와 별개의 소송물로 볼 수 없다.3) 따라서 이 사건 주위적 청구취지와 전 소송의 청구취지가 별개의 소송물이라는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다), 피고의 2005. 11. 11.자 양안의 거부처분취소 행정심판 청구에 대한 2006. 7, 6.자 국가보훈처의 취소 재결이 있었음에도 2006. 7. 28.자 처분에 부작위가 존재한다는 주장은 결국 원고의 2005. 4. 7.자 신청에 대한 부작위가 존재한다는 주장의 하나로 전 소송인 위 2012구단24606 부작위위법확인 소송에서 이미 주장하였던 공격방어방법에 해당하며, 설령 원고가 위 2012구단24606 부작위위법확인 소송에서 이를 명시적으로 주장하지 아니하였다고 하더라도 이는 전 소송의 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법의 하나일 뿐이어서, 이 사건 주위적 청구원인은 어느 모로 보나 확정판결의 기판력에 저촉되어 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 할 수 없다.

따라서 전 소송에서 내려진 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치며 결국 이 사건 주위적 청구의 소 역시 그 기판력에 따라 소송요건이 흠결된 것으로 보아야 할 것이어서 부적법함을 면할 수 없다.

3. 예비적 청구의 소의 적법 여부

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 8면 16행 ~ 10면 2행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소는 모두 부적법하여 각하하여야 한다. 따라서 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김흥준

판사 김성수

판사 이현수

1) 원고는 제1심에서 「원고가 2005, 4. 7. 피고에게 전공상추가확인 신청한 사건에서 원고 '좌안'에 대하여 처분을 하지 아니함은 위법함을 확인한다.」는 취지로 주위적 청구취지를 최종 정리하였다. 그 이후 환송 전 당심에서 「원고가 2015. 11. 11. 피고에게 청구한 추가상이처(양안)인정거부처분취소의 행정심판 인용재결에 따라 원고 '좌안'에 대하여 처분을 하지 아니함은 위법함을 확인한다.」는 취지로 주위적 변경취지를 변경하는 취지의 서면을 제출하였는데(2014. 10. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서), 환송 전 당심에서는 이를 「원고의 2005. 4. 7.자 왼쪽 눈 시력저하의 상이 추가인정 신청에 대해서 피고가 아무런 처분을 하지 아니한 부작위는 위법함을 확인한다.」는 의미로 제1심의 청구취지와 사실상 동일하게 판단하였다. 원고는 환송 후 당심에서 위와 같이 환송 전 당심에서의 취지와 유사하게 청구취지 변경신청을 하였으나, 이는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 무익적 기재의 추가 내지 청구취지의 정정으로만 해석될 뿐이다.

2) 원고는 제1심에서 위와 같이 처분 부존재 확인을 예비적 청구취지로 구하였다가 환송 전 당심에서 거부처분 취소를 구하는 예비적 청구취지로 변경하였으나, 환송 후 당심에서 다시 제1심에서와 같은 예비적 청구취지로 변경하였다.

3) 만일 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경의 진의가 피고의 2005. 11. 11.자 양안의 거부처분취소 행정심판 청구에 대한 2006. 7. 6.자 국가보훈처의 취소 재결이 있어 행정청에 재결의 기속력에 따른 재처분 의무가 있음에도 이에 대한 부작위가 위법함을 전제로 하는 것이라면, 이는 원래의 청구취지와의 사이에서 청구의 기초가 바뀐 것으로 보아야 할 것이어서 청구취지 및 청구원인 변경 신청은 불허가되어야 함을 덧붙인다.