대법원 2017.4.13.선고 2015다16620 판결 | 리걸엔진

1. 피고의 재소금지 원칙 위반에 관한 상고이유에 대하여 민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다. 이는 임의의 소취하에 의하여 그 때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 규정이다. 따라서 여기에서 '같은 소'는 반드시 기판력의 범위나 중 복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니므로, 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 '같은 소라 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여 다시 법원의 판단을 구할 수 없도록 하는 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 '같은 소'로 보아 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결). 피고가 이 사건 소송과 '같은 소'라고 주장하는 전소는, 원고가 2008. 10. 8. 서울동부지방법원 2008가단5302 사건으로 본안에 대한 종국판결을 받은 뒤 그 항소심인 서울동부지방법원 2010나400, 2010나417(병합) 사건에서 취하한 '1988. 9. 24.자 점포매 매분양청약확인서와 관련된 원고의 피고에 대한 13,000,000원 채무의 부존재확인 청구'이다. 그러나 이는 이 사건에서 원고가 주장하는 '소유권에 기한 방해배제로서 원심 판시 이 사건 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 인도 청구'와 서로 소송물이 다를 뿐 아니라, 그 소송물인 위 13,000,000원 채무의 존부가 이 사건 소의 선결적 법률관계를 이룬다고 할 수도 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 재소금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고의 기판력 저촉 및 권리남용에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

(1) 이 사건 소송에 앞서 서울동부지방법원 2008가단 4873 사건, 서울동부지방법원 2008 나 8432, 200848449(병합) 사건 및 대법원 2009다63298, 2009다63304(병합) 사건을 거쳐 확정된 소송(이하 '이 사건 전소'라 한다)의 소송물은 임대차기간 종료를 원인으로 한 부동산인도청구권의 존부로서, 이는 이 사건 소의 소송물인 소유권에 기한 방해배제청구권의 존부와 다를 뿐만 아니라 이 사건 전소의 소송물에 관한 판단이 이 사건 소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있다고 볼 수 없어서 이 사건 전소 판결의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 소에 의하여 이 사건 아파트가 자신의 소유임을 주장하며 피고에게 그 인도를 구하는 것이 이 사건 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.

(2) 그리고 원고의 이 사건 인도청구권 행사의 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없다거나 객관적으로 위 권리의 행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 아파트의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.

나. 원고가 피고의 관련 소유권이전등기청구권이 시효 완성으로 소멸하도록 20년 이상을 방치하다가 뒤늦게 제기하였으니 이 사건 인도청구가 권리남용에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 새로 주장하는 사유에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원고가 새로 주장하는 위 사정을 참작하더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기판력, 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 피고의 채무 및 담보, 피담보채권 및 이자에 관한 상고이유와 원고의 상고이유에 대하여

가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). 한편 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사 자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 그 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우에는 법원이 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있게 된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001 다. 11055 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 등 참조).

나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

원고와 피고 사이의 채권채무관계, 피고가 이 사건 아파트에 입주하게 된 경위와 과정 및 그 당시 양 당사자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 E의 피고에 대한 13,000,000원의 차용금채무(이하 '이 사건 채무'라 한다)에 관한 담보목적으로 피고에게 이 사건 아파트의 점유를 이전하고 이를 사용·수익할 수 있도록 하였다고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 원고로부터 이 사건 채무 원금 13,000,000원과 이에 대하여 변제기 다음날인 1988. 11. 21.부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.다. 원고가 이 사건 채무에 관한 담보목적으로 이 사건 아파트를 피고에게 사용 · 수익할 수 있도록 하였다는 원심의 사실인정 부분에 대하여 다투는 취지의 피고의 상고 이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위 사실인정에 기초한 원심의 판단 부분에 피고의 상고이유 주장과 같이 채무 및 담보 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

라. 그렇지만 원고가 이 사건 아파트의 인도를 청구하기 위한 조건으로 이 사건 채무 원금 외에 그 지연손해금까지 지급하여야 한다는 원심의 판단 부분은 아래와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

(1) 이 사건 기록에 의하면, 원고는 원심에서, ① 이 사건 채무를 담보하기 위하여 피고가 원고 소유의 이 사건 아파트를 인도받아 사용·수익하고 있으므로, 피고는 원고로부터 13,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다고 주장하는 한편, ② 피고가 이 사건 아파트를 23년간 사용·수익하는 이익을 제공받아 왔고, 이 사건 아파트의 분양가격은 79,920,000원으로서 이 사건 채무 원금을 훨씬 초과하므로 연 5%의 금리로 계산하여도 피고가 이 사건 채무 원리금을 넘는 이익을 원고로부터 제공받았다고 주장하였음을 알 수 있다.

(2) 원고의 위 주장은, 이 사건 아파트의 인도 청구를 위하여 원고가 지급하여야 하는 피담보채무의 범위를 이 사건 채무의 원금인 13,000,000원으로 한정하는 것으로서, 피고가 이 사건 아파트를 인도받아 사용·수익함으로써 그 사용이익을 취득하므로 이에 대응하여 이 사건 채무에 대한 지연손해금 지급의무가 면제되거나 피담보채무로 되지 아니한다는 취지에서 그 지연손해금을 지급하지 아니하고서도 이 사건 아파트의 인도를 청구할 수 있다고 주장한 것으로 볼 수 있다.

(3) 앞에서 본 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 아파트를 인도받아 사용·수익 함으로써 그에 따른 이익을 취득하였음은 분명하다. 그런데 기록에 의하면, 원고와 피고는 원심 변론종결 당시까지 이 사건 아파트가 이 사건 채무의 변제에 갈음하여 그 소유권을 이전하기로 함에 따라 인도되었는지 아니면 이 사건 채무를 담보하기 위하여 그 점유만이 인도되었는지 여부에 대하여 주로 다투었을 뿐, 피고가 이 사건 아파트 사용·수익으로 얻는 이익이 피담보채무에 어떠한 영향을 미치며 이에 관하여 원·피고 사이에 명시적 또는 묵시적인 약정이 있었는지 그리고 원고의 위 동시이행 주장 내용과 달리 이 사건 채무 원금 외에 변제기 이후의 지연손해금의 지급이 이 사건 아파트의 인도를 청구하기 위한 선이행의 조건이 되는지의 여부는 구체적으로 쟁점이 되지 아니하였음을 알 수 있다.

(4) 그렇다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고에게 지연손해금 지급의무가 피담보채무가 아니라고 주장하는 것인지 여부와 그 주장의 이유 내지 근거를 분명하게 밝히도록 하는 한편 피고에게 이에 관한 의견진술의 기회를 부여하고, 나아가 그 당부에 관하여 구체적으로 심리하여 원고가 이 사건 아파트의 인도 청구에 앞서 변제하여야 하는 피담보채무의 범위에 관하여 판단하였어야 한다.

마. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 위 주장을 단순히 피담보채무의 변제와 동시에 이 사건 아파트의 인도를 구하는 주장으로만 보아 이 사건 채무에 대한 지연손해금 지급의무가 그 피담보채무가 되는지에 관하여 석명권을 행사하여 구체적으로 심리하지 아니한 채, 원고가 인정한 이 사건 채무 원금을 초과하여 법정이율로 계산한 지연손해금까지 가산한 금원의 지급을 조건으로 이 사건 아파트의 인도를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 석명의무를 다하지 아니하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 법정이율에 대하여 다투는 피고의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이 부분 원심의 판단은 유지될 수 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 지연손해금의 지급을 조건으로 한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 부분에 관한 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.