원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 항소 이유서에서 항소 이유로 양형 부당과 함께 사실 오인도 주장하였다가 2018. 2. 6. 당 심 제 1회 공판 기일에 양형 부당 이외의 주장은 철회한다고 진술하였으나, 국선 변호인의 항소 이유서 제출기간이 경과하기 전인 2018. 2. 8. 제출한 탄원서를 통하여 다시 사실 오인 주장을 하였으므로, 사실 오인 주장을 항소 이유로 유지하는 것으로 본다.

피고인은 당시 주식회사 V이 시행하는 천안시 동 남구 W 소재 상가를 매수하였고, 위 상가가 계획대로 분양되었을 경우에는 피고인이 30억 원 이상의 수익을 얻을 수 있어 이 사건 계 불입금을 납부하는데 아무런 문제가 없었으나, 위 상가의 시공사가 부도가 나는 바람에 계 불입금을 납부하지 못한 것일 뿐, 피고인이 공소사실 기재와 같이 계 불입금을 납부할 의사나 능력이 없었던 것이 아니다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 2월) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 계 금을 수령할 당시에 공소사실 기재와 같이 계 불입금을 납부할 의사나 능력이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

나. 직권 판단 ⑴ “ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄” 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미...