원고 (소송대리인 변호사 이상현)

피고 주식회사

2009. 9. 11.

광주지방법원 2009. 2. 19. 선고 2008가합12318 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 54,400,000원과 이에 대하여 2007. 4. 11.부터 2009. 10. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

지연손해금을 2007. 4. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈으로 구하는 이외에는 주문과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).

1. 기초사실

가. 원고는 2007. 4. 11. 피고와 사이에 화성시 화성향남택지개발 사업지구 9블럭 소재 한국아델리움 단지 내 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 1층 103호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 분양대금 272,690,000원으로 정하여 분양계약을 체결하면서, 계약당일 계약금 54,400,000원을 지급하였고, 1차 중도금 81,600,000원은 2007. 10. 20.까지, 2차 중도금 54,400,000원은 2008. 3. 20.까지, 잔금 82,290,000원은 추후 지정하는 날짜에 각 지급하기로 하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다).

나. 원고가 이 사건 분양계약의 1차 중도금을 지급기일까지 지급하지 않자, 피고는 2008. 2. 12.경 원고에게 원고의 중도금 지급의무 불이행으로 인하여 이 사건 분양계약을 해제하고, 기불입된 계약금은 위약금으로 몰취한다는 취지의 통보를 하였다.

[다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과, 변론전체의 취지]

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

이 사건 상가의 분양자는 시행사인 한국종합건설 주식회사(이하 ‘한국종건’이라 한다)이고, 피고는 이 사건 상가의 최초수분양자로 이 사건 점포를 전매하는 것임에도 불구하고, 마치 자신이 이 사건 상가의 분양자인 것처럼 최초수분양자로서 전매차익을 얻으려 하였던 원고를 기망하여 이에 속은 원고와 이 사건 분양계약을 체결하였으므로, 원고는 이 사건 분양계약을 기망에 의한 의사표시로서 취소하고, 그 원상회복으로 피고에게 지급한 계약금 54,400,000원과 이에 대한 지연손해금을 구한다.

(2) 피고의 주장

피고는 2007. 3. 27. 이 사건 상가에 관하여 시행사인 한국종건과 사이에 분양금액을 합계 금 1,444,680,000원으로 정하여 분양계약을 체결한 다음, 위 분양계약에서 정한 대금을 한국종건에게 지급하고 이 사건 점포를 비롯한 이 사건 상가에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 이 사건 점포의 정당한 매도인이고, 이 사건 분양계약은 원고의 중도금 및 잔금의 지급불이행으로 인하여 적법하게 해제되었으며 이 사건 분양계약에 정한 바에 따라 계약금은 위약금으로 몰수되었으므로, 원고의 계약금 반환청구는 부당하다.

나. 판단

(1) 인정사실

(가) 피고는 2007. 3. 27. 입점예정일을 2008. 9.경으로 정하여 당시 신축중이던 이 사건 상가에 관하여 시행사인 한국종건과 사이에 이 사건 상가 전체에 대하여 분양금액을 1,444,680,000원(토지가액 368,543,423원 + 건물가액 978,305,979원 + 부가가치세 97,830,598원)으로 정하여 분양계약을 체결하면서, 계약금 4억원은 계약당일, 1차 중도금 288,936,000원은 2007. 11. 20.까지, 2차 중도금 288,936,000원은 2008. 3. 20.까지, 잔금 466,808,000원은 추후 지정될 입점 지정일까지 납부하기로 하였다.

(나) 피고는 각 한국종건에게 2007. 3. 27. 계약금 4억원을, 2007. 11. 20. 1차중도금 288,936,000원을, 2008. 3. 20. 2차 중도금 288,936,000원을 각 지급하였다.

(다) 피고는 한국종건에게 이 사건 상가의 분양대금 중 계약금만을 지급한 상태에서 앞서 본 바와 같이 2007. 4. 11. 원고와 이 사건 점포에 관한 분양계약을, 2007. 8. 2. 소외 1과 이 사건 상가 중 1층 104호 점포에 관하여 분양대금을 279,906,000원으로 정한 분양계약을 각 체결하였고, 2008. 6. 3.에는 소외 2와 이 사건 상가 중 2층 201호, 202호 점포에 관하여 분양대금을 3억 원으로 정한 분양계약을 체결하였다.

(라) 한국종건이 2007. 9.경 화성시장에 신고한 이 사건 상가의 공급공고에는 시행사가 한국종건, 시공사는 한국건설 주식회사로 되어 있고, 2007. 9. 13. 선착순으로 이 사건 상가의 각 점포에 관한 수의계약을 체결하는 것으로, 이 사건 점포의 공급가격은 121,652,000원, 이 사건 상가 중 1층 104호 점포의 공급가격은 121,652,000원으로, 이 사건 상가 중 2층 201호, 202호의 공급가격은 합계 381,483,000원(= 201호 276,288,000원 + 202호 105,195,000원)으로, 이 사건 상가전체의 공급가액은 1,444,686,000원으로 되어 있으며, 이 사건 상가 중 각 점포의 분양계약서의 매도인도 한국종건으로 되어 있었다.

(마) 한국종건은 2008. 10. 9. 완공된 이 사건 상가에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음 2008. 10. 27. 피고에게 이 사건 점포를 포함한 이 사건 상가의 각 점포에 관하여 2007. 3. 27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

(바) 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 은 “사업주체는 다음 각호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다. 제1호 사업주체가 입주자를 모집하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 얻을 것”이라고, 제97조 는 “ 제38조 제1항 의 규정을 위반하여 주택을 건설·공급한 자( 제8호 )는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”고, 주택공급에관한규칙 제21조 제1항 은 “사업주체가 법 제16조 의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 복리시설중 근린생활시설 및 유치원 등 일반에게 공급하는 복리시설의 입주자를 모집하는 경우에는 입주자모집 5일전까지 제8조 제1항 제2호 및 제3호 의 서류를 갖추어 시장 등에게 신고하여야 한다.”, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 의 규정에 의한 공급대상자의 모집시기 및 조건에 관하여는 제7조 의 규정을 준용한다.”고 각 규정하고 있는데, 화성시장은 2009. 10.경 한국종건이 복리시설 입주자모집신고 전에 피고에게 위 주택법 제38조 및 주택공급에관한규칙 제21조 를 위반하여 사전 분양한 행위가 주택법 제97조 에 해당한다는 이유로 형사고발하였다.

[다툼없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지]

(2) 판단

민법 제569조 가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 규정한 것이므로 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조 에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석하여야 할 것인바( 대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268 판결 참조), 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 이 사건 점포의 최초 분양가가 121,652,000원에 불과함에도, 원고는 그 2.2배가 넘는 272,690,000원에 이 사건 분양계약을 체결하여 피고의 전매차익이 최초분양가를 넘어서는 151,038,000원에 이르는 점, 피고는 전매차익을 남기기 위하여 한국종건과 통모하여 주택법의 규정을 위반하여 사전분양계약을 체결하였고, 그 이후에도 사전분양계약사실을 숨기고 정상적으로 이 사건 상가를 공급하는 것처럼 화성시장에게 공급신고를 하였던 점, 피고는 계약금만을 지급한 상태에서 마치 자신이 이 사건 점포의 소유자이자 분양자인 것처럼 가장하여 원고와 이 사건 분양계약을 체결하였던 점, 최초수분양자로서 전매차익을 예상하였던 원고에게는 매도인인 피고가 소유자로서 분양자인지, 최초수분양자로서 소유권을 취득하지 않은 채 전매를 하는 것인지가 이 사건 분양계약을 체결하는데 중요한 고려사항이 되었으리라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 피고가 한국종건 소유의 이 사건 상가를 위와 같이 변칙적으로 사전 분양받아 전매하는 사실을 알았더라면 피고로부터 이 사건 점포를 매수하지 아니하였을 것임을 능히 추단할 수 있으므로 피고는 이 사건 분양계약 당시 원고에게 위와 같은 비정상적인 분양내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다 할 것이고, 따라서 피고가 원고에게 위 내용을 알리지 않은 것은 부작위에 의한 기망에 해당하고, 원고는 피고의 이러한 기망에 의하여 한국종건 소유의 이 사건 점포가 피고의 소유로서 최초 분양되는 것으로 잘못 알고서 이를 매수한다는 의사표시를 하였다 할 것이므로, 원고는 민법 제110조 에 의하여 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 분양계약 취소의 의사가 표시된 원고의 2009. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 피고에게 송달된 사실을 기록상 분명하다.

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 분양계약의 취소에 따른 원상회복으로 지급받은 계약금 54,400,000원 및 이에 대하여 계약금 지급일인 2007. 4. 11.부터 피고가 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 10. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.