원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄

1. 검사의 항소이유의 요지

가. 법리오해(99만 원 채무 부분) 피고인이 214만 원의 채무를 변제하는 것처럼 하고 115만 원을 지급하자 착오에 빠져 1만 원을 거슬러 준 피해자의 행위는 나머지 99만 원의 채무를 소멸시키는 처분행위에 해당함에도 불구하고, 원심은 피해자의 처분행위가 없었음을 이유로 이에 대하여 무죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 위와 같이 99만 원 부분에 대하여 무죄로 판단함으로써 피고인에게 선고유예를 하였는바, 이는 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 당심의 심판범위 검사는 단순일죄 관계에 있는 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분(99만 원 상당의 재산상 이익 취득)에 대하여만 항소하였으나, 일죄의 일부에 대한 항소는 일죄의 전부에 미치므로 원심이 유죄로 판단한 부분도 당심의 심판 범위에 포함된다 대법원 2001. 2

9. 선고 2000도5000 판결 등 참조). 나. 직권 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 서울 송파구 C에 있는 D 시장에서 과일 가게를 운영하는 사람으로서, 피고인의 가게에 산딸기 및 복분자를 납품하는 피해자 E에 대하여 그로부터 이미 공급받은 산딸기와 복분자 대금으로 214만 원의 채무를 부담하고 있었다.

피고인은 2012. 6. 28. 11:20경 위 D 시장 F상회에서, 피해자에 대한 미지급 물품 대금을 모두 변제할 것처럼 행세하면서 5만원 권 23장만을 교부하는 방법으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 115만 원을 215만 원으로 착각하고 거스름돈으로 1만 원을 주자 피해자로부터 이를 교부받고, 대금 지급 채무 214만 원과 실제 지급액인 115만 원의 차액인 99만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2 판단 과연 피고인에게 편취범의가 있었는지 직권으로...