가. 주권의 배서 또는 양도증서가 교부되지 않은 기명주식양도계약의 효력

나. 증거공통의 원칙과 당사자의 원용요부

가. 기명주식의 양도는 양도약정당시 시행되던 상법(1962.1.20 법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약이 이루어 졌으나 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다.

나. 사실인정의 기초가 되는 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 법원은 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정의 증거로 할 수 있다.

구 상법 제336조 , 민사소송법 제187조

원고 소송대리인 변호사 전상석

반포세무서장

서울고등법원 1987.5.21 선고 86누438 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 서림통상주주식회사의 대표이사로서 그 회사의 발행주식총수의 35퍼센트에 해당하는 70,000주의 기명주식을 소유하고 있었는데, 1981.6.16. 소외회사의 대표이사의 자격으로 소외인과 사이에 판시 이 사건 공장부지와 그 지상건물을 제외한 소외회사 소유의 부동산,기계시설 등 모든 자산과 부채를 금950,000,000원에 양도하는 계약을 체결함에 있어서 그 대금중 중도금150,000,000원은 같은해 6.30까지 지급받음과상환으로 소외인에게 원고소유 주식에 대한 양도절차를 밟아 주기로 약정하고, 그 다음날인 같은해 6.17 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 소외인이 소외회사의 대표이사로 취임하여 그 등기를 마치고 같은날 소외회사로부터 그 소유인 판시 이 사건 공장부지는 금 144,000,000원에 그 지상건물은 금 5,200,000원에 매수하여 소유권이전등기까지 경료하였고 한편 원고는 소외인이 회사재산양수대금 중 중도금을 약정기일인 같은해 6.30에 지급하자 같은해 7.2 주식양도서를 작성교부한 사실을 인정한 다음 원고가 소외회사로부터 이 사건 공장부지를 매수할 당시 원고는 주주였다 할 것이므로 소외회사가 당시 주주이던 원고에게 국세청장이 정한 특정지역내에 소재하는 이 사건 공장부지를 기준시가 금 257,122,500원의 57퍼센트에 불과한 144,000,000원의 저렴한 가액으로 매도하였다 하여 피고가 이를 부당행위계산으로 보아 부인하고, 그 차액 금113,122,500원을 누락익금으로 소외회사의 1981. 사업연도귀속 법인세과세표준신고 소득금액에 산입한 후 이를 원고에 대한 배당으로 처리하여 부과한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하고 있다.

기명주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구상법(법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약이 이루어졌으나 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이며 , 소외 회사의 이사 및 대표이사인 원고가 소론과 같이 상법이 정한 주식양도의 절차를 밟지 아니하여 주주로서의 지위를 보유하고 있다 하더라도 원고가 소외인에게 소외 회사의 경영권 등을 양도하고 이사직과 대표이사직을 사임하여 소외인이 대표이사로 취임할 수 없는 것은 아니므로 원심이 원고가 소외 회사로부터 이 사건 공장부지를 매수할 당시인1981.6.17 소외 회사의 주주였던 사실을 인정하고 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 기록을 정사하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

논지가 지적하고 있는 갑 제7호증의 1내지 7, 갑제8호증의1내지 5, 같은 호증의 7,8, 갑 제10호증은 원고가 1981.6.17 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 소외인이 소외 회사의 대표이사로 취임하여 그 등기를 마친사실을 인정함에 있어 그 증거로 설시된 것임이 기록상 분명하고, 갑 제8호증의6(주주명부)이 갑 제9호증의 기재와 같이 1981.6.17에 작성된 공증문서로서 그 일자에 소외인이 소외 회사의 주주로 기재되어 있다하더라도 상법이 정한 주식양도절차를 밟지 아니하였다면 그 기재만에 의하여 주식이 양도되었다고 인정할 수 없으며 원고가 소외 회사의 주주로서의 지위를 보유하고 있다하더라도 이사직과 대표이사직을 사임하고 소외인이 대표이사로 취임하여 대표이사직무를 수행할 수 없는 바도 아니므로 원심이 사실인정과정에서 논지가 지적하는 증거들을 채택하고 갑 제9호증이 위 사실인정에 장애가 되지 아니한다 하여 배척한 조치는 정당하고 상호모순되는 증거와 반대되는 증거에의하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다.

사실인정의 기초가 되는 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 법원은 이를 당사자 어느쪽의 유리한 사실인정의 증거로 할 수 있는 것이므로 원심이 입증책임을 전도하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다. 논지 역시 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.