손해배상청구

당초 고지에 중대명백한 하자가 있는지 여부

서울중앙지방법원-2014-가단-249483

전00

대한민국

2015.05.27

2015.07.08

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 38,189,400원과 이에 대하여 이 사건 판결 선고일 다음 날부터 갚는

날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 원고는 2007. 6. 28. 코스닥상장법인인 벅00000브 주식회사(이하 '소외 회

사'라 한다)의 제3자 배정방식 유상증자에 참여하여 2,325,582주(이하 '이 사건 신주'라

한다)를 1주당 1,290원에 취득하였다.

나. 중부세무서장은 원고가 이 사건 신주를 시가(보충적 평가방법에 따른 1주당 가

액 1,396원)보다 낮은 가액으로 취득하여 그 차액 상당의 이익 246,511,692원 �= (1,396

원 - 1,290원) × 2,325,582주 F을 증여받은 것으로 보아, 2011. 2. 1. 원고에게 구 상속

세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라

한다) 제39조 제1항 제1호 다목, 같은 법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로

개정되기 전의 것) 제29조의 규정에 의하여 증여세 38,189,400원을 결정・고지(이하

'이 사건 처분'이라 한다)하였다.

다. 원고는 2012. 2. 24. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 제

소기간을 도과하여 제기되었다는 이유로 각하 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정

되었다(서울행정법원 2012구합6728).

바. 이에 따라 원고는 이 사건 처분에 따른 증여세 38,189,400원을 납부하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

▣ 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제39조(증자에 따른 이익의 증여)

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운

주식 또는 지분(이하 이 조에서 신주 라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은

경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서

같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의

전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 실권주 라 한다)를 배정(증

권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권

의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다, 이하 '괄호규정'이라 한다)하

는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인

으로부터 당해 신주를 직접 인수・취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해

법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하

여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

▣ 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 8635호로 폐지되기 전의 것)

제2조 (정의)

③ 이 법에서 유가증권의 모집 이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의

취득의 청약을 권유함을 말한다.

▣ 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것)

제2조의4(유가증권의 모집・매출)

① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득

의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모

집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될

수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다(이

하 '간주모집'이라 한다).

▣ 구 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2007. 5. 16. 금융감독위원회 공고 제

2007-37호로 개정되기 전의 것)

제12조 제1항 제1호 본문

주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장・

코스닥시장에 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우'에는 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내

에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다.

3. 원고의 주장

신주를 시가보다 저가로 발행하여 제3자 주식배정을 하더라도, 관련 법령에 의하면

① 청약을 권유받은 자가 50인 이상이거나 ② 청약을 권유받은 자가 50인 미만이라도

발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있고 주권이유가증권시장 또는

코스닥시장에 상장되어 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우에는 증여세를 과세할 수

없다. 이 사건의 경우 '발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는

경우'에 해당할 뿐만 아니라 모집방식 및 실제 주식 배정자의 수에 비추어 경험칙상

'청약을 권유받은 자가 50인 이상'이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 중부세무서장은 법

령의 해석을 그르쳐 위법하게 이 사건 처분을 하였고, 이로 인하여 원고는 38,189,400

원의 손해를 입었다. 따라서 피고는 국가배상법 제2조에 따라 원고에게 불법행위에 따

른 손해배상으로 38,189,400원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 판단

가. 관련 소송의 진행 경과

1) 사실관계

가) 소외인 49명은 코스닥상장법인인 주식회사 아000스가 실시한 제3자 배

정 방식의 유상증자에 참여하여 2007. 5. 4. 기명식 보통주식 4,261,394주를 1주당

11,500원에 인수하고 그 대금으로 합계 49,006,031,000원을 납입하였다.

나) 강남세무서장은 위 아000스의 증자 전 1주당 평가가액을 산정한 결과가

위 유상증자 가격보다 높은 13,609원으로 나오자 소외인 49명이 시가보다 낮은 가액으

로 신주를 취득하여 그 차액 상당을 증여받은 것으로 보고 증여세를 부과하는 처분을

하였다.

다) 소외인 중 1명인 甲은 강남세무서장을 상대로 위 증여세 부과 처분 취소소송

을 제기하였다.

2) 법원의 판단

가) 위 소송의 주된 쟁점은 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 괄호규정에서

말하는 유가증권 모집방법에 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정하는 간주모

집 방법이 포함되는지 여부, 간주모집의 경우 청약의 권유가 전제되어야 하는지 여부

였다.

나) 1심과 항소심은 위 괄호규정에서 말하는 '유가증권의 모집방법'에는 구 증권

거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법은 포함되지 아니하고, 포함

된다 하더라도 청약의 권유가 없는 경우에는 간주모집에 해당하지 아니하여 위 괄호규

정이 적용될 수 없는데 위 아000스가 유상증자 당시 청약의 권유절차를 거쳐 신

주를 발행하였다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로, 甲의 청구를 기각하였다(서울행정법

원 2011구합9942, 서울고등법원 2012누14141).

다) 그러나 대법원은 이와 견해를 달리하여 아래와 같이 판시하면서 원심을 파기

하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다(대법원 2012두25712).

① 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에 따른 간주모집도 신주의 발행절차

및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조

제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없고, 구 증권거래법 제2조 제3항 및

구 증권거래법 시행령 제2조의4의 문언 내용과 체계 등에 비추어 보면, 구 증권거래법

시행령 제2조의4는 구 증권거래법 제2조 제3항의 위임에 따라 '유가증권의 모집'에 해

당하는 경우의 하나로 제4항에서 간주모집을 규정한 것으로 해석할 수 있으므로, 괄호

규정에서 말하는 '유가증권의 모집방법'에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이

규정한 간주모집의 방법도 포함된다.

② 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 문언 내용과 유가증권의 발행에 관

한 법령상의 각종 규제를 회피하는 행위를 방지하려는 입법 취지 등에 비추어 보면,

구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 '청약의 권유를 받은 자의 수'가 아니라 '전매

가능성의 유무'를 기준으로 간주모집에 해당하는지를 판단하도록 정하고 있는 것으로

해석되므로, 청약의 권유가 없었더라도 유가증권 발행규정 제12조 제1항 제1호에서 정

한 전매 가능성 기준을 충족하는 경우에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규

정한 간주모집에 해당한다.

나. 손해배상책임의 성립 여부

1) 법리

일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요

한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법

률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한

해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이

에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의가 없을 수 없는 경우에 관계 공

무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라

내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가

고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과

를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무

원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의

과실을 인정할 수는 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다83298 판결).

2) 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 간주모집에 의해 신주를 배정받았음이 인정

되어 결과적으로 이 사건 처분이 위법하게 된다 하더라도, 이처럼 관련 법령의 해석을

둘러싸고 1심, 항소심과 대법원의 판단이 엇갈릴 정도로 법령의 해석에 견해 대립이

있는 경우 중부세무서장이 그 중 한 견해를 따라 이 사건 처분을 하였다 하여 과실이

있다고 볼 수는 없다

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 그 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이

유 없으므로 이를 기각한다.