본소에 대한 항소로써 반소에도 이심(이심)의 효력이 생기는지 여부

본소 및 반소 청구에 관하여 한 개의 판결로써 동시에 판단을 하였을 경우 본소 또는 반소의 어느 판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있을 때는 다른 청구에 대하여도 이심의 효력이 미친다.

민사소송법 제360조 , 제242조

1956.4.16. 선고 4288민상377 판결 (판례카아드 7414호, 판결요지집 민사소송법 제360조(1) 973면)

원고

학교법인 송광학원

제1심 서울지방법원 수원지원(68가379, 514 판결)

대법원(1970.9.29. 선고 70다1528, 1529 판결 )

항소를 기각한다.

항소비용은 환송전후를 통하여 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인은 본소로서 피고는 원고에게 금 1,350,000원 및 이에 대한 1965.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하고, 피고소송대리인은 반소로서 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 경기도 평택군 송탄읍 신장리 산 56 지상 부로크 와즙 평가건 교사 1동 건평 137평 5홉에 관하여 1965.12.4. 서울민사지방법원 평택등기소 접수 제21333호로서 한 소유권보존등기를 말소하라.

반소 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 각 구하다.

원고소송대리인은 원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 1,350,000원 및 이에 대한 1965.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고의 반소 청구를 기각한다.

소송 총비용은 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 금원지급부분에 한하여 가집행선고를 구하다.

(1) 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라 약칭한다)의 항소취지 정정신청에 대한 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라 약칭한다)의 이의에 대한 판단

피고는 주장하되, 원고가 본소 청구에 관한 원판결 부분에 한하여 항소기간안에 항소를 제기하였다가 환송전 당심변론조서 항소기간도과 후에 반소 청구에 관한 원판결 부분에 대하여도 불복항소를 제기하는 내용으로 항소취지 정정을 신청하였으니 이는 부적법하므로 각하되어야 한다고 말한다.

그러나 원고 제출의 항소장 기재에는 "전부 불복"인 뜻이 적혀 있어 그 불복정도는 원판결 전반에 관한 것이데 다만 그 기재때 "반소원고 청구기각"이란 문귀를 빠뜨린 것으로 볼 것이고 또 본소 및 반소의 청구에 관하여 한 개의 판결로서 동시에 판단을 하였을 경우 본소 또는 반소의 어느 판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있을 때는 다른 청구에 대하여도 이심의 효력이 미친다고 봄이 상당할 것이므로 원고의 항소취지변경을 용인하고 피고의 이의는 이를 받아들이지 아니한다.

(2) 원고의 본소 청구에 관하여,

본건 계쟁건물인 경기도 평택군 송탄읍 신장리 산 56 지상 부로크조 와즙 평가건 교사 1동, 건평 137평 5홉에 관하여 1965.12.4. 서울민사지방법원 평택등기소 접수 제21333호로서 원고명의의 소유권보존등기가 경유되고 있고 위 교사가 1963.8.경 건축되어 그 시경부터 현재까지 피고 법인이 이를 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 그 앞으로 등기된 본건 건물은 (명칭 1 생략)고등공민학교 설립자인 소외 1이 위 공민학교의 교사로서 건축하여 원시 취득한 건물인데 원고는 위 건축시 소외 1에게 대여한 금 760,000원의 채권에 대한 대물변제조로 계쟁건물을 양도받아 앞서의 보존등기를 경유한 것이라 주장하고 피고는 피고 법인(전신 재단법인 송광학원)이 무허가로 건축하여 원시 취득한 것이라고 다투므로 우선 본건 건물이 과연 누구의 소유인가에 관하여 본다.

공성부분의 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2, 성립에 다툼없는 갑 제7,8호증, 을 제6호증, 공성부분의 성립에 다툼없는 을 제7호증 내지 제10호증, 원심증인 소외 2의 증언으로 성립을 인정할 갑 제4호증의 2 및 을 제2호증의 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 3(단 뒤에서 믿지않는 부분제외) 당심증인 소외 2, 4의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 1955.4.11. 경기도 지사로부터 (명칭 1 생략)고등공민학교의 설립인가를 받은 후 1956.5.1. 위 고등공민학교의 교장으로 취임하는 승인을 받아 위 학교의 설립자 겸 교장으로서 일해 오다가, 고등공민학교를 중학교로 승격시키는 당국의 방침에 따라 위 공민학교는 1965.12.30. 경기도 교육위원회의 지시에 따라 페쇄된 사실, 한편 위 고등공민학교의 폐쇄예정에 따라 1962.1.6. 재단법인 송광학원이 설립되고 위 학원은 1962.3.17. 경기도 교육위원회 교육감으로부터 (명칭 2 생략)중학교의 설치인가를 받아 이를 운영하여 온 바, 위 고등공민학교의 설립자 겸 교장인 소외 1도 위 학원의 설립당시 이사로서 본건 건물건축 당시인 1963.8.경 (명칭 2 생략)중학교의 사실상의 교장 직무대리의 역활을 하고 있었고, 그보다 앞서 1962,11.경 위 학원 이사장의 이름으로 평택군청에 위 공민하교의 폐쇄신청이 되어 있어 본건 건물의 건축(63.8.) 당시에는 위 고등공민학교의 운영을 사실상 송광학원이 맡아하고 있었던 사실, 본건 건물을 위 학원이 학교 교사용으로 미합중국 제38 방공포병여단으로부터 대민사업용 세멘트, 목재등을 공급받아 교사를 짓고 일부는 타에 처분한 대금으로 공사비에 충당한 사실(위 교사의 부지는 평택군의 소유로서 피고가 임차하여 사용중이다. 을 3,4의 12) 재단법인 송광학원은 사립학교법의 시행으로 1966.11.16. 학교법인 송광학원으로 조직 변경된 사실, 소외 1은 마침 본건 건물에 관한 송탄읍 비치의 가옥실지 조사표에 (명칭 1 생략)고등공민학교(대표) 소외 1의 이름으로 등재되어 있음을 기화로 위 대장상의 소유 명의를 65.2.17. 그의 개인이름으로 변경한 뒤 1965.12.3. 동 소외인의 10촌 동생인 원고이름으로 이전등재하여(이전할 때 당시 송탄읍장인 소외 3은 단지 소외 1이 지참한 위 재단법인 등기부상의 당시 이사 4명중 3명의 이사들로부터 받았다는 명의변경에 이의없는 확인서와 그들 3명의 인감증명서를 첨부하여 이전등재한 것이나 당심증인 소외 2의 증언부분에 의하면 위 이사 3명이 원고에의 명의변경에 동의한 바 없다) 그것을 바탕하여 앞서의 원고앞으로의 소유권보존등기를 경유한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제5호증, 갑 제10호증의 1,2, 갑 제11호증의 1,2의 각 기재내용, 원심증인 소외 3, 5, 6의 일부증언과 당심증인 소외 1, 7의 증언은 이를 믿기 어렵고 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제12호증의 1 내지 16 및 그외의 갑호 각증의 기재내용 및 원심증인 소외 8의 증언은 위 인정에 별 방해가 되지 아니하며 달리 신빙할만한 증좌가 없다. 따라서 본건 건물은 결국 피고의 전신인 재단법인 송광학원이 그가 운영하는 (명칭 2 생략)중학교(현 태광중학교)의 교사로서 건축하여 원시 취득한 건물이요, 전시 원고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 할 것이다.(원고는 피고 법인이 본건 건물을 신축한 것이라면 재단정관 제20조 제1항에 의하여 이사회의 결의를 얻어야 하는데 그 결의를 거치지 않았고 1962.8.22.자 학교법인의 사무취급요령 제3항에 의하여 증가재산목록을 첨부하여 경기도 교육위원회에 증자보고서를 제출하여야 함에도 불구하고, 이를 보고하지 않았고 1964.6.13.자 경기공문 1040-1671. 65학년도 공·사립 중고등학교설립 및 학칙변경인가신청 방침시달에 의거 경기도 교육위원회에 신청서를 제출하여야 함에도 이를 제출치 아니하였으니 원고 소유가 아니라 하나 건물의 건축이라는 객관적 사실만으로서 소유권의 원시취득이 되는 것이고 어떠한 요식행위가 필요한 것이 아닐 것이므로 원고 주장사실은 전시와 같이 피고 법인의 본건 건물의 원시적 소유권취득에 아무런 소장이 없다고 할 것이며, 더구나 명하의 인영에 다툼없는 을 제12호증의 기재로서 원래 소외 1이 본건 건물의 실질적 소유권이 피고 법인에게 있고 명목만 원고 명의로 등기된 것임을 자인하고 있으므로 그 이유가 없다)

원고는 가사 본건 건물이 피고 법인의 원시취득한 것이라고 하고 (명칭 1 생략)고등공민학교가 승격하여 피고 법인 경영의 (명칭 2 생략)중학교로 되었다고 하더라도 당시 소외 1은 (명칭 1 생략)고등공민학교의 교장인 동시에 피고 법인의 이사 겸 교장직무를 사실상 수행한 사람으로서 원고로부터 계 금 760,000원(1963.8.2. 금 20만원, 1963.9.22. 금 20만원, 63.10.16. 금 36만원)을 차용하고 변제기일인 1964.3.31.이 경과되자 대물변제로 본건 건물의 소유권을 원고에게 이전한 것이고 피고 법인의 이사 4명중 3명의 동의까지 얻었으니 원고는 적법히 그 소유권을 취득하였다고 주장한다. 그러나 원고가 그와 같은 돈을 빌려주었다는 입증으로 내세우는 갑 제10호증의 1,2는 당심증인 소외 4의 증언에 비추어 믿을 수 없고 따라서 당심증인 소외 7, 9의 증언과 갑 제12호증 1,2,3도 전 설시인정 이유와 증거방법에 비추어 믿을 수 없으며 그외 원고의 전거증으로서도 수긍할만한 증좌가 없으므로 이 주장도 받아 들일 수 없다.

그렇다면 본건 건물이 원고의 소유임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 더할 필요없이 실당하므로 이를 기각할 것이다.

(3) 피고의 반소 청구에 관하여, 본건 건물은 재단법인 송광학원이 원시취득하여 그후 학교법인으로서 피고가 그 권리의무를 포괄승계한 사실, 원고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 등기인 사실등은 앞서 인정과 같으므로 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 반소 청구는 정당한 것으로 이를 받아들이기로 한다.

(4) 결국 원고 청구는 실당하므로 이를 기각하고 피고의 반소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바 이와 결론이 같은 원판결은 타당하고 원고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.