가. 하천구역내의 토지소유자가 하천관리청을 상대로 제기한 손실보상금청구 소송의 적부(소극)

나. 당사자 소송에 예비적으로 병합된 항고소송의 경우 전심절차 등 제소요건의 구비 요부(적극)

가. 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는 하천법 제74조 가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 그 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손해보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손해보상금청구를 할 수는 없다.

나. 주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이더라도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차 등 제소의 적법요건을 갖추어야 한다.

가. 하천법 제74조 나. 행정소송법 제18조 제1항 , 민사소송법 제230조

원고 소송대리인 법무법인 제일서울합동법률사무소 담당변호사 김형삼

서울특별시

서울고등법원 1988.11.28. 선고 87구1504 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는 하천법 제74조 가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손실보상금청구를 할 수는 없는 것이다.

위와 같은 취지로 원고의 주위적 청구에 관한 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.

2. 원고의 예비적 청구에 관하여 원심은 원고가 피고의 도시계획시설(하천)결정 및 변경과 지적승인 처분의 취소를 구하면서 그 처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳤다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 예외적으로 행정심판 자체를 제기할 필요가 없는 경우에 해당하지도 아니한다 하여 소를 부적법한 것으로 각하하였다.

소론은 주위적 청구가 당사자소송으로서 시심적 쟁송이고 예비적 청구는 주위적 청구와 관련하여 병합청구한 것이므로 예비적 청구만을 분리 독립하여 전심절차를 거치게 할 이유가 없다는 취지이나 주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이라 하여도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차등 제소의 적법요건을 갖추어야 할 것 이며 지적한 판례는 이 사건에서 적절하지 않다. 그리고 이 사건에서 행정소송법 제18조 제2항 제3호 나 제4호 의 어느 경우에도 해당한다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.