검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 행위는 아래와 같은 이유로 배임죄가 성립함에도 이와 달리 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 가.

피고인은 수분양자들에게 아파트를 분양하여 계약금과 중도금을 지급받았음에도 일부 대지를 임의로 분할한 후 타인에게 소유권을 이전하여 수분양자들이 각 대지지분이 감소된 상태로 소유권을 이전받도록 하였다.

나. 피고인은 분양계약서에 의하여 잔금을 지급받음과 동시에 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있고, 대지의 지번, 위치, 면적은 미리 특정되는 것이 불가능하므로 이를 근거로 피고인에게 책임이 없다고 볼 수는 없고, 분양공고나 분양계약서 상 “건물의 공급면적 및 대지의 공유지분은 부득이한 사정이 있는 경우에는 법령이 허용하는 오차 범위 내에서 증감될 수 있고 소유권이전등기시까지 상호 정산하기로 한다”는 조항은 관련규정을 고려하여 ‘공부정리와 유사한 정도’에만 증감이 허용된다고 해석하여야 하므로 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에서 임무를 위배한 것이다.

다. 수분양자들이 피고인의 일부 대지의 제척 및 매각을 명시적으로 반대하였고, 사용승인을 받기 위하여 대지 일부를 제척하였다고 하더라도 이를 매각할 필요까지는 없었음에도 굳이 제3자에게 토지를 매각하는 등 고의와 불법영득의 의사도 인정할 수 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 서울 광진구 E 등 6필지 24,734㎡에서 F 아파트를 신축하는 시행사인 G 주식회사의 대표이사이다.

피고인은 2009. 11.경 위 대지 24,734㎡와 그 지상에 신축하는 아파트 중 1401동 101호를 피해자 H에게 분양하여 계약금 및 중도금까지 지급받은...