당사자간에 강제경매 신청취하의 약정을 체결한 경우에, 그 신청을 취하하지 아니한다고 하여, 소송으로 그 취하를 청구할 수 있는가 여부

강제집행 당사자사이에 그 신청을 취하하기로 하는 약정은 사법상으로는 유효하다 할지라도 이를 위배하였다하여 직접 소송으로서 그 취하를 청구하는 것은 공법상의 권리의 처분을 구하는 것이어서 할 수 없는 것이다.

민사소송법 제205조

원고

피고

제2심 대구고등법원 1966. 2. 17. 선고 65나522 판결

원판결을 파기하고,

사건을 대구고등법원에 환송한다.

소송요건에 관한 것이므로, 직권으로 살피건대

일방당사자와 강제집행 신청자 사이에, 특정 목적물에 대하여 진행중인 강제집행의 신청을 취하하기로 하는 내용의 계약은, 사법상의 계약으로서는 유효하다고 할 것이나, 강제집행신청자가 약지에 위배하여, 그 신청을 취하하지 아니한다고 하여서, 직접소송으로 그 취하를 청구하는 것은, 공법상의 권리인 강제집행 청구권의 처분을 구하는 것으로서, 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원판결에서 본건 부동산에 관한 강제경매신청의 취하절차의 이행을 명한, 제1심판결을 인용하였음은 위법이므로, 상고논지에 대한 판단을 기다릴것 없이, 원판결은 이 점으로 파기를 면치 못할 것이다.

다만 본건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는바는, 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유이던것을 원고 및 선정당사자들의 1948. 또는 1950. 각 매수하여 인도를 받았으나, 이전등기를 하지 아니하고 있던중 소외 1은 1960.경 사망하고, 피고는 소외 1의 상속인인 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 대한 채권을 변제받기 위하여 본 건부동산에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행하게 되었으므로, 원고등은 피고와 절충하여 1964. 2. 6. 계약하기를, 피고는 원고들로부터 금62,000원을 영수하고 본건 경매신청을 취하하되, 계약당일 피고는 원고들로부터 금50,000원을 영수하고, 잔12,000원은 피고가 1964. 12. 15.까지 경매신청을 취하한후에 지급하기로 하였다고 주장하고 있는바,

그렇다면, 본건부동산에 관하여 1948 또는 1950년에 소유자로부터 매수하여 대금까지 완불하였으나 이전등기를 경료하지 아니한 원고들은 피고에게 대하여 그 소유권취득을 대항할수 없는 처지에 있었으나, 원고주장대로의 위에서 본 계약이 원피고사이에 성립되었다면, 피고는 원고들의 본건토지에 관한 소유권취득을 승인한것으로 못 볼바 아니고, 따라서 원고들은 본건 토지에 관한 소유권취득을 피고에게 대항할 수 있을것이므로 원고들로서는 피고에게 대하여 본건 토지에 관한 제3자이의의 소를 할 수 있다고 할 것이며, 원심으로서는 원고들에게 본건청구의 취지가 그러한 취지의 청구가 아닌가 석명할 필요가 있다고 할 것이다.

이상의 이유로서 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.