판결일부만 파기환송된 경우 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서 형기계산방법

3개의 공소사실을 제1심 법원에서 유죄로 인정하여 징역 8월을 선고하고 피고인만이 항소한 사건에서 제2심 법원이 2개의 공소사실만을 유죄로 인정하여 징역 6월에 1년간 집행유예선고를 하고, 1개의 공소사실을 무죄선고하였는데 그후 무죄부분만이 상고되어 파기환송된 경우 제2심 법원이 이 무죄부분을 다시 유죄로 인정하여 징역 6월에 1년간 집행유예 선고를 한 것은 피고인만이 항소한 사건에서 환송전후의 형을 합산하면 징역 1년을 선고한 셈이 되어 위법하다.

형사소송법 제368조 , 제396조

피고인

피고인

서울형사지방법원 1983.6.7. 선고 82노5317 판결

대법원 1982.9.28. 선고 82도1748 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

1. 피고인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 및 제1심 판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.

2. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인은 1981.6.17 무고죄, 사문서위조죄 및 동행사의 죄로 공소가 제기되어 동년 10.13 서울형사지방법원에서 위 공소사실 전부가 유죄로 인정되어 징역 8월을 선고받은 사실, 위 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소를 제기하여 위 법원에서 1982.5.26 사문서위조죄와 동행사죄 부분은 유죄로 인정되어 징역 6월에 1년간 집행유예가 선고되고, 무고죄 부분에 대하여는 무죄가 선고되었고 검사만이 위 무죄부분에 대하여 상고를 하여 1982.9.28 당원에서 무죄가 선고된 무고죄 부분을 파기하여 원심법원으로 환송하자 이를 환송받은 서울형사지방법원에서는 이 부분을 다시 심리하여 유죄로 인정하고 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고하였음이 기록상 명백하다.

그런데 제1심 판결에 대하여 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 제1심판결보다 중한 형을 선고하지 못하며 이 사건의 경우와 같이 제2심 판결중 일부만이 상고되어 나머지 부분이 먼저 확정되고 상고된 부분이 파기환송되어 다시 형을 선고하는 경우에는 제1심 판결의 형보다 제2심 판결의 형이 중한지 여부는 먼저 확정된 환송전 판결의 형과 환송후 새로이 선고하는 판결의 형을 합하여 비교 판단하여야 한다 할 것인데 제1심 판결이 위 3개의 공소범죄사실 전부를 유죄로 인정하여 징역 8월을 선고하였고, 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 파기환송전 제2심 판결중 피고인이 상고하지 아니하여 먼저 확정된 사문서위조, 동행사죄 부분은 피고인에 대하여 징역 6월에 1년간 집행유예를, 환송후의 원심판결은 무고죄 부분에 대하여 다시 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고하였으나 결국 제2심 판결은 위 3개의 공소사실에 대하여 징역 1년을 선고한 결과가 되어 징역 8월을 선고한 제1심 판결보다 중한 형을 선고한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.