2008노4530 배임

1. 손A (40년생, 남), 무직

2. 김 A1(43년생, 남), 무직

피고인들

김기훈

부산지방법원 2008. 11. 18. 선고 2008고단3524 판결

2009. 12. 17.

원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

① 피고인 손A은 부산 연제구 연산동○에 있는 연립 5·6동 재건축아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 시공사인 종합건설 주식회사(이하 '종건'이라 한다)의 대리인인 구C1이 피해자 장C2, 유C3, 최C4로부터 이 사건 아파트 7세대[205호, 206호, 305호, 203호(306호가 변경됨), 307호, 507호, 607호]를 담보로 5억 원을 차용함에 있어 연립 5·6동 주택재건축정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 ◆종건 사이의 도급계약서에 근거하여 이 사건 조합이 ◆종건에게 이 사건 아파트 중 23세대를 대물로 주기로 한 것을 확인해 주는 차원에서 분양계약서 및 입금표에 날인만 하여 주었을 뿐이며, 이후 구C1이 위 7세대를 양도해주기로 하는 내용의 양도담보부 공정증서를 작성하는 데에는 일체 관여한 바가 없으며, ② 이 사건 농업협동조합중앙회 ▲지점(이하 '농협 ▲지점'이라 한다)에서 설정한 채권최고액 41억 8,800만 원의 근저당권설정등기는 조합 및 조합원들이 구C1이 위와 같이 5억 원을 차용하기 전인 2005. 3. 11.부터 2006. 10. 4.까지의 기간 중에 농협 ▲지점으로부터 대출한 대출금에 대한 담보로 2005. 3. 11. 이 사건 아파트 부지에만 근저당권을 설정한 후, 이 사건 아파트 건물에 대한 소유권보존등기와 동시에 이 사건 아파트 건물에 근저당권설정등기를 한 것이고, ③ 농업협동조합 지점(이하 '★농협 지점'이라 한다)의 근저당권설정등기는 농협 ▲ 지점에 대한 채무를 청산하기 위하여 16억 5,000만 원을 대출받기로 하고 근저당권설정등기를 하였고, ◆종건에 대한 대물분인 이 사건 아파트 23세대의 평가금액이 약 35억 원 상당이어서 농협 ▲지점에 대한 채무를 청산한 후에도 피해자들뿐만 아니라 다른 채권자의 채무도 변제할 수 있다는 판단에 따른 것이었으나, 결국 다수의 채권자들이 서로 우선변제를 요구하여 위 근저당권을 담보로 대출이 실행되지 않았으며, ④ 이 사건 피해액은 피해자들이 구C1에게 대여한 원금 5억 원과 이자 상당액으로 위 각 근저당권설정등기의 채권최고액이 아니며, ⑤ 피고인 김A1은 이 사건 조합의 등기부상의 임원도 아니고, 비상근직으로 보수도 받지 아니하며, 담보물로 제공한 아파트의 분양계약서나 입금표 등에도 피고인 김A1이 책임지겠다는 표시가 없음에도, 피고인들이 공모하여 조합 또는 조합원들로 하여금 위 각 지점에 대한 근저당권설정등기의 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

가사 피고인들에게 유죄가 인정된다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이득이 없는 점, 피고인들이 피해자들과 합의를 위하여 노력하고 있는 점 등을 감안하면, 원심의 양형(각 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단

피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 계속 중

인 2009. 10. 20. 이 사건 공소사실 중 '위 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당되는 손해를 가하였다'를 '피해자들에 대한 채무원리금 합계 6억 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당되는 손해를 가하였다'로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 같은 날 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단

1) 변경된 공소사실

피고인 손A은 2006. 12. 20.부터 이 사건 조합의 조합장으로 근무하고, 피고인 김A1은 2004.경부터 이 사건 조합의 총무로 근무하는 사람이다.

피고인들은 2007.2.6. 이 사건 조합 사무실에서 피고인들 허락 하에 시공사인 ◆종 건에게 5억 원을 차용해 준 피해자 장C2, 유C3, 최C4에게 2007. 5. 5.까지 5억 원을 변제하지 않으면 ◆종건에 대물변제 명목으로 양도하기로 한 이 사건 아파트 205호, 206호, 305호, 203호(306호가 변경됨), 307호, 507호, 607호에 대하여 소유권을 넘겨주기로 약정하였는데 ◆종건이 2007.5.5.까지 피해자들에게 돈을 변제하지 못했다. 따라서 피고인들은 이 사건 아파트 7채에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 2007. 10. 12. 울산 남구 삼산동 ●에 있는 농협 ▲ 지점에서 이 사건 조합 또는 조합원을 위하여 이 사건 아파트들에 대하여 41억 8,800만원의 근저당권설정등기를 마치고, 같은 달 22. 부산 사하구 장림동 ③에 있는 ★농협 ☆지점에서 이 사건 아파트들에 대하여 각 9,720만원의 근저당권설정등기를 마쳤다.

이로써 피고인들은 공동하여 이 사건 조합 또는 조합원들로 하여금 피해자들에 대한 채무원리금 합계 6억 500만 원(원금 5억 원 + 이자 1억 500만 원)을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당되는 손해를 가하였다.

2) 인정사실

기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가)이 사건 조합은 2005.10.25. ◆종건과 사이에 이 사건 아파트의 재건축공사를 28억 원에 도급하되, ◆종건이 조합원 분양분을 제외한 22세대 및 상가 1세대를 분양하여 그 대금으로 공사비에 충당하기로 약정하였다(증거기록 제122면 내지 제138면). 나) ① 이 사건 조합은 농협 ▲지점으로부터 2005. 3. 11. 760,000,000원을 대출받으면서 같은 날 이 사건 아파트 부지에 대하여 채권최고액 988,000,000원으로 정하여 근저당권설정등기를 경료하였고, 이 사건 아파트의 분양자들은 농협 ▲ 지점으로부터 분양 관련 대출금으로 2006. 10. 4.까지 합계 2,206,088,470원(2007. 10. 20. 기준, 당심의 농협 ▲지점에 대한 사실조회결과)을 대출받았다.

② 당시 이 사건 조합, ◆종건(△종합건설 주식회사에서 명칭변경 됨), 농협 ▲ 지점은 2005. 3. 18. 이 사건 아파트의 분양자 및 분양예정자에 대한 분양 관련 중도금 및 잔금 대출과 관련한 협약을 체결하면서, 제3조 제3항에서 '이 사건 조합과 ◆종건은 이 사건 아파트가 준공되어 이 사건 아파트를 분양받는 자 앞으로 소유권을 이전하는 때에는 소유권이전등기와 동시에 농협 ▲지점에게 1순위 근저당권이 설정될 수 있도록 조치하여야 한다', 제8조 제2항에서 '이 사건 조합과 ◆종건은 농협 ▲지점의 채권확보에 중대한 지장이 초래될 사유가 발생하는 경우 이를 즉시 농협 ▲지점에 통지하여 원활한 채권확보를 할 수 있도록 하여야 한다고 약정하였다(당심의 농협 ▲지점에 대한 사실조회결과).

다) ① 이 사건 조합은 2007. 8. 30. 이 사건 아파트에 대한 준공검사를 받았고, 2007. 10. 12. 이 사건 아파트의 조합원 지분에 대하여는 이미 정해 놓았던 호실대로 조합원 개인 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 종건에게 대물변제로 지급하기로 한 상가 1세대를 포함한 23세대에 대해서는 이 사건 조합 명의로 소유권보존등기를 경료하였다(등기를 경료하는 과정에서 재건축아파트의 4층에 대하여도 제대로 명칭을 부여하기로 함에 따라 피해자들에게 대물변제하기로 한 이 사건 아파트 7세대 중 507호, 607호는 407호, 507호로 등기되었다).

② 같은 날 이 사건 아파트 각 세대에 대하여 채권최고액 988,000,000원(채무자는 이 사건 조합 및 조합원들이다), 채권최고액 3,200,000,000원(채무자는 이 사건 조합이 다)으로 정한 농협 ▲지점 명의의 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 2007. 10. 22. 이 사건 아파트 205호, 206호, 305호에 대하여는 채권최고액 97,200,000원, 이 사건 아파트 203호, 307호, 407호, 507호에 대하여는 채권최고액 92,000,000원으로 하는 ★농협 ☆지점의 각 근저당권설정등기가 경료되었다.

라) ① 한편, 종건은 2007.2.6. 피해자들로부터 5억 원을 차용하면서 2007.5.5.까지 원금 및 이자를 합한 6억 500만 원을 변제하지 않으면 이 사건 아파트 7세대에 대한 소유권이전등기를 넘겨주기로 하는 내용의 약정서를 작성하면서, 위 7세대에 대한 완납확인서 및 위 차용금을 변제기일까지 지급하지 않을 경우 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하였으며, 위 7세대에 대한 분양계약서를 각 작성하였다(증거기록 제6 내지 35면).

② 위 약정서 작성 당시 ◆종건의 대리인 구C1 및 피해자들, 피고인들이 참석하였고, 위 7세대에 대한 각 분양계약서는 계약자를 피해자들로 하고, 시행자란에 이 사건 조합 조합장 손A이라고 적은 후 피고인 손A이 그 옆에 위 조합의 인감도장을 날인하였다.

3) 당심의 판단

가) 농협 ▲지점에 대한 근저당권설정등기 경료에 대하여 위 인정사실에 의하면, 2007. 10. 12. 농협 ▲지점에 대한 채권최고액 988,000,000원, 채권최고액 3,200,000,000원으로 한 각 근저당권설정등기는 이 사건 조합과 농협 ▲지 점이 2005. 3. 11. 공사자금의 확보를 위해 조합과 조합원들이 연대채무 형태로 최초 실행되어 대출된 760,000,000원에 대한 추가담보 확보를 위해서일 뿐만 아니라, 2005. 3. 18. 이 사건 아파트의 분양자들에 대한 중도금 및 잔금 대출과 관련하여 이 사건 조합과 농협 ▲지점 사이에 체결된 협약에 따라 대출된 2,206,088,470원의 채무에 대한 담보를 확보하기 위해 설정된 것임을 알 수 있다.

그렇다면 이 사건 조합이 농협 지점에 추가로 근저당권설정등기를 경료하여 준 것은 이 사건 조합이 농협 ▲지점에 지고 있는 2005. 3. 11.자 대출계약 및 2005. 3. 18.자 협약서에 기한 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하고, 이는 이 사건 조합이 피해자들의 2007. 2. 6.자 대물변제계약보다 앞서는 농협 ▲지점과 사이의 담보제공 약정에 기하여 위 각 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 이를 두고 피고인들이 피해자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무를 위법하게 위배함으로써 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).

나) ★농협 ☆지점에 대한 근저당권설정등기 경료에 대하여 위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피고인들은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 ★농협 ☆지점으로부터 15억 6,000만 원을 대출을 받고, 위 대출금에 조합원들의 분담금 8억 원을 더하여 농협 ▲지점으로부터의 대출금(약 23억 원)을 변제하고, 농협 ▲지점의 근저당권설정등기를 모두 말소한 후 종건에게 상가 1세대를 포함한 이 사건 아파트 23세대에 대한 등기를 이전해 주려고 하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 당심의 서부산농협 장림지점에 대한 사실조회결과 및 경찰에서 ★농협 ☆지점장 강C5의 진술(증거기록 제202면)에 의하면, 농협 지점장 강C5도 '당시 농협 ▲지점에서 이 사건 아파트에 대하여 경매를 시작하려는 것으로 알고 있고, 이 사건 조합이 농협 ▲지점의 부채를 변제하기 위하여 ★농협 ☆지점으로부터 약 15억 원을 대출받기로 하였으며, 이 대출금에 조합원들의 분담금 8억 원을 더해 모든 것을 정리하면서 이 사건 아파트의 구분 등기를 하려는 것으로 알고 있었다'고 피고인들과 일치되게 진술하고 있는 점, ③ ★농협 ☆지점이 이 사건 조합에 실제 대출을 실행하지 않았고, 2008. 6. 17. 이 사건 아파트 205호, 206호, 305호, 307호, 507호에 대한 각 근저당권을 말소한 점, ④ 실제 농협 ▲지점이 2007. 12. 20. 이 사건 아파트에 대하여 임의경매개시결정을 받아 경매가 개시되었는데, 이 사건 아파트 23세대의 감정가액 합계가 3,492,000,000원(공판기록 제72면 참조)으로 ★농협 지점에 대한 대출금을 훨씬 상회하여 [채권최고액 9,720만 원을 기준으로 할 때 위 23세대에 대한 채권액은 2,235,600,000원(9,720만 원 x 23세대)이 될 수 있을 것이다] 피해자들에 대한 채무원리금 6억 500만 원을 충분히 담보할 수 있어 보이는 점, ⑤ 그 밖에 피고인들의 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등을 종합하면, 비록 ★농협 ☆지점에 대해 근저당권이 추가로 설정됨으로써 피해자들에 대한 재산상의 위험이 발생하였다고 하더라도, 피고인들이 농협 ▲지점에 대한 대출금을 변제하고 근저당권을 말소하기 위한 의도로 ★농협 지점에 대출을 받기 위하여 먼저 근저당권을 설정한 것으로 보이는 이 사건에 있어서, 피고인들에게 자신 또는 이 사건 조합이 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.다. 소결론

따라서 위 변경된 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이다.

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

3. 결론

이 사건 공소사실은 제2의 나, 1)항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 각 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박연욱

판사정영호

판사김연주