제1심 패소판결에 대하여 항소를 제기하였다가 항소법원이 항소장에 인지부족이 있다는 이유로 항소장을 각하하는 명령을 하였다면 항소법원은 항소장을 각하하는 명령을 하였음이 명백하고 항소인이 제1심에서의 소송 계속중에 사망하였다면 이미 사망한 항소인 명의의 항소제기는 있을 수 없고 그 후에 있어서의 사망자를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로서 한 항소장 각하명령 등은 사망자를 상대로 한 것으로서 당연무효이다.

제1심 소송계속 중 사망한 당사자의 명의로 한 항소제기의 적법여부

제1심에서의 소송계속 중에 사망한 당사자 명의의 항소제기는 있을 수 없으며 그 이후에 있어서의 사망자를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로써 한 항소장 각하명령은 당연무효다.

민사소송법 제367조 2항 , 민사소송법 제371조

재항고인 1 외 8명

서울고등 1968. 3. 5. 선고 68나227명령 결정

재항고를 기각한다.

재항고 이유에 대하여 살피건대,

일건 기록에 의하면, 항고외 1은 항고외 2를 상대로 1967.7.19 건물임대료청구소송을 제기하자 위의 항고외 2는 소송대리인을 선임하여 소송절차를 진행하였고, 제1심 법원이 1967.12.15. 항고외 2의 패소판결을 선고하자, 위 항고외 2는 위 제1심 패소판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항소장에 인지부족이 있으므로, 항소법원은 항고외 2에게 대하여 인지를 보정하라는 명령을 하였는바, 그 명령이 송달불능이 되므로 그 보정명령은 공시송달을 하였음에도 불구하고, 그 기간 내에 인지보정이 없으므로 항소법원은 위의 항소장을 각하하는 명령을 하였음이 명백하고, 위의 항고외 2는 제1심에서의 소송절차가 진행중이던 (소송대리인이 있었다) 1967.12.2 사망하였음을 엿볼 수 있으며, 항고인들의 주장에 의하면, 항고인들은 위 항고외 2의 사망으로 인한 공동재산 상속인이라는 것이다.

그렇다면, 위와 같은 사유로서 위 소송에서의 피고인 항고외 2가 제1심에서의 소송 계속중에 사망을 한 이상 이미 사망한 항고외 2 명의의 항소제기는 있을 수 없을 것이며, 그 이 후에 있어서의 사망자 항고외 2를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로서 한 항소장 각하명령 등은 사망자를 상대로 한 것으로서 당연무효라 아니 할 수 없으므로, 당연무효의 재판을 전제로 하는 본건 재항고 역시 부적법하다고 아니할 수 없은즉 본건 재항고를 각하하기로 한다.

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황