2012다280 손해배상(기)

A

1. 라온건설 주식회사

2. 대한지적공사

3. 성남시

서울고등법원 2011. 11. 8. 선고 2010나79390 판결

2015. 2. 26.

원심판결 중 피고 라온건설 주식회사에 대한 철거청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 대한지적공사, 성남시에 대한 상고와 피고 라온건설 주식회사에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.

피고 대한지적공사, 성남시에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 피고 라온건설 주식회사에 대한 철거청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 그 경계가 지적도에 등록될 당시의 측량 방법에 따르고 그 측량 당시의 지적기준점 또는 기지점을 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다11606, 11613 판결 등 참조), 그리고 토지의 등록 당시 기지점을 기준으로 한 측판 측량 방법에 의하여 분할측량이 이루어진 경우 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 함이 원칙이나, 현재에 이르러 등록 당시의 기지점을 찾을 수 없어 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 되었다면 분할측량원도를 토대로 등록 당시와 비슷한 조건의 주위 기지점에 의거하여 경계복원측량을 할 수 있고, 대상 토지의 사정변경으로 위 방법에 의하여 경계복원측량을 하는 것마저 불가능하게 되었다면 기초측량에 의하여 해당 토지 인근의 도근점을 찾아내어 이를 기준으로 하여 경계복원측량을 할 수밖에 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결 등 참조).

나. 원심은 채택 증거에 의하여 피고 대한지적공사 소속 측량기사 1이 2003. 9. 30. 피고 라온건설 주식회사(이하 '피고 라온건설'이라 한다)의 의뢰에 따라 성남시 수정구E 대 851.9m(이하 'E 토지'라 한다)에 대한 경계복원측량(이하 '이 사건 경계복원측량'이라 한다)을 시행하였는데, E 토지의 현황이 종전의 측량과 달리 원고 소유의 C 대262.1m(이하 '원고 토지'라 한다) 방향으로 30cm 가량 나아가고 원고 토지의 범위가 도로 쪽으로 나아가는 측량결과가 나온 사실, 그런데 그 경계복원측량결과도에 기재된 0 도근점의 좌표값이 당시의 지적도근 표석대장상의 좌표값과 일치하지 않고, L 도근 점은 2004. 12. 29.에 설치되었으므로 이 사건 경계복원측량 당시에는 존재하지 않았던 사실 등을 인정하였다. 그럼에도 원심은 피고 라온건설이 E 토지 지상에 아파트를 신축할 때 잘못된 이 사건 경계복원측량에 기초하여 원고 토지에 에이치 빔을 설치하였다고 주장하면서 그 철거를 구하는 원고의 청구에 대하여는, 제1심 감정인 G의 감정결과 등 판시 증거들만으로는 에이치 빔이 원고의 토지에 설치되어 있다고 인정하기에 부족하고, 원고가 위 감정결과가 진정한 토지 경계선에 부합하지 않는다고 주장하고 있을 뿐 진정한 토지 경계선에 관한 증거를 제출하지 못하고 있다는 이유로 이를 기각하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

1) 경계복원측량은 앞서 본 바와 같이 각 경우에 따라 적절한 측량 방법에 의해 행하여야 하고, 그 측량 방법을 잘못 선택하거나 기준이 되는 지적기준점 또는 기지점의 취사선택을 잘못하는 경우에는 측량성과가 달라지게 되므로, 원심이 설시한 바와 같이 이 사건 경계복원측량 당시 기준으로 삼은 도근점이 실재하지 않는 것이거나 그 좌표 값이 잘못된 것이라면 그 측량성과에 오류가 있을 가능성이 크다고 할 것이다.

2) 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

가) 2003, 9. 30.에 이루어진 이 사건 경계복원측량 당시 이 기준으로 삼은 도근점은 L, 0, Z이었다.

나) 그런데 그 경계복원측량결과도(갑 제7호증의 3)에 기재된 L 도근점의 좌표값은 'X=-1097.57, Y=-9530.21'인 것에 반하여, 지적도근점성과표(갑 제16호증의 3)에 의하면 L 도근점은 성남시 수정구 AA동이 아닌 같은 구 AB동에 2004. 12. 29. 설치된 도근점으로서 그 좌표값도 달리 기재되어 있다. 이에 대하여 피고 대한지적공사는 이 사용한 좌표값은 AA동에 위치한 K 도근점의 좌표값으로서 이 위 측량결과도를 작성할 때 도근점 번호를 잘못 기재한 것이라고 반박하면서, 그 근거로 2003. 9. 24.자로 K 도근점을 측량하였다는 결과를 기재한 지적도근측량부(을나 제2호증, K 도근점뿐만 아니라 0, Z 도근점의 측량결과도 기재되어 있는데, 표지에는 그 측량결과가 2003. 10. 6. 다른 지적기사인 AC에 의해 검사된 것으로 기재되어 있다)를 제출하였으나, K 도근점에 관한 지적도근 표석대장(갑 제48호증)에 의하면 K 도근점은 2006. 6. 20. 같은 구오야동에 설치된 것으로 기재되어 있다.

다) 또한 위 경계복원측량결과도에 기재된 이 도근점의 좌표값은 'X=-1048.10, Y=-9537.19'이고 Z 도근점의 좌표값은 'X=-1195.41, Y=-9516.49'인 것에 반하여, 지적도근 표석대장(갑 제16호증의 1, 2)상으로는 1997. 10. 6.부터 2004. 10. 1. 이후까지 이도근점의 좌표는 'X=-1048.44, Y=-9537.48'로, Z 도근점의 좌표는 'X=-1195.69, Y--9516.76'로 계속 유지되었고, 2004. 10. 1.에는 지적기사 AC가 위와 같은 0, Z 도근점의 각 좌표값이 완전함을 확인한 것으로 기재되어 있다. 한편 원고는 이 사건 경계복원측량 이후에 인근에 있는 AD 토지를 대상으로 측량이 이루어질 때에는 이 사건 경계복원측량 당시 적용된 0 도근점의 좌표값이 아닌 기존의 좌표값이 다시 적용되었다고 주장하면서 그에 관한 증거를 제출하였다. 이에 대하여 피고 대한지적공사는 이 적용한 0, Z 도근점의 각 좌표값은 2003. 9. 24.자 지적도근측량에 따라 재설치된 좌표값인데 행정착오로 지적도근 표석대장에 정리되지 못한 것일 뿐이라고 반박하고 있다.

3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원심에서 심리가 이루어진 것만으로는 이 이 사건 경계복원측량 당시 기준으로 삼은 도근점들이 모두 실재하는 도근점이라거나 그 좌표값이 올바르게 적용된 것이라고 선뜻 단정하기 어렵다.

한편 구 지적법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제1호, 제2항, 제3항, 구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 부령 제191호로 폐지) 제59조 제2항, 제60조 제2항은 소관청이 지적도근점성과를 관리하고, 지적도근점의 명칭 및 번호, 좌표, 소재지와 측량연월일, 측량성과 보관장소를 공보에 게재하는 방법에 의해 고시하며, 번호 및 위치의 약도 등 일정한 사항을 지적도근점성과표에 기록. 관리하도록 규정하고 있다.

그렇다면 원심으로서는 2003. 9. 24. 재설치되어 이 적용하였다는 위 도근점들의 좌표값이 2003, 10. 6. 소관청에 의한 검사가 이루어지기 전에도 이 사건 경계복원측량에 적용될 수 있는 것이고, 관보에 게재되어 고시되고 지적도 근점성과표에 기록되어 관리된 실제하는 도근점인지, 지적기사 AC가 2003. 10, 6.에 2003. 9. 24.자로 재설치되었다는 0, Z 도근점에 대한 검사를 하였는지 여부와 만약 그때 검사를 하였다면 2004. 10. 1.에 다시 종전의 좌표값들이 완전하다고 확인한 연유 등을 살펴봄으로써 위 도근 점들이 적법하게 이 사건 경계복원측량의 기준이 된 것인지, 그리고 나아가 기준이 될 수 없는 도근점들이라면 그 좌표값의 적용에 의해 이 사건 경계복원측량의 측량성과에 오류가 발생할 수 있는 것인지를 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이러한 심리를 다하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 지적·측량 관련 법령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

라. 한편 원고는 지적도 전산화 과정에서 도곽접합이 제대로 이루어지지 아니하여 W 토지와 E 토지 사이에 필지경계선이 두 줄로 나타나게 되었는데 이 사건 경계복원 측량시 이러한 도곽접합이 제대로 되지 않은 등사도를 이용하여 측량한 잘못이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 이 이 사건 경계복원측량시 접합이 이루어지지 않은 등사도를 사용한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면 원고 토지와 위 토지들이 등록된 AA동 지적도 제17호, 제21호 도면은 2004. 12. 17. 전산도면으로 전환되었음을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 2003. 9. 30.에 이루어진 이 사건 경계복원측량 당시에 도곽접합이 제대로 이루어지지 않은 전산도면을 사용하였다는 원고의 주장은 성립할 수 없다고 할 것이고, 또한 원고 스스로도 이 사건 경계복원측량결과도에 경계선이 한 줄로 표시되어 있어 접합을 시도한 것으로 보인다거나 또는 접합을 한 등사도를 사용한 것으로 보인다고 하는 등 종전의 주장을 묵시적으로 철회하는 듯한 진술을 하였음을 알 수 있다. 따라서 환송 후 원심으로서는 석명권을 행사하여 이 부분 원고 주장의 취지를 명확하게 하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적하여 둔다.

2. 피고 라온건설에 대한 임료 상당액 손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 라온건설의 파손행위로 인하여 원고 건물의 임대가 불가능하게 되었다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 영업용 물건이 훼손된 경우 휴업손해 배상과 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 피고 라온건설에 대한 위자료 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실만으로는 피고 라온건설의 이격거리 미준수로 원고가 수인한도를 넘는 정도의 생활상 불편 또는 정신적 고통을 받게 되었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정신적 손해 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 피고, 대한지적공사, 성남시에 대한 공동불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 대한지적공사와 피고 성남시가 피고 라온건설의 원고 건물 파손행위에 관하여 공동불법행위책임을 진다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

불법행위가 각기 독립하여 그 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되어야 공동불법행위가 성립하는 것이므로, 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 설령 이 사건 경계복 원측량에 있어 I에게 잘못이 있어 잘못된 측량결과가 도출되었다고 하더라도, 이 사건 경계복원측량과 피고 라온건설의 원고 건물 파손행위나 원고가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다.

그렇다면 피고 대한지적공사의 측량에서의 잘못과 원고가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있음을 전제로 하는 원고의 피고 대한지적공사, 성남시에 대한 이 부분 청구는 피고 대한지적공사, 성남시의 행위와 피고 라온건설의 파손행위 사이에 행위의 객관적 관련 공동성이 있는지 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 인정될 수 없다.

따라서 원고의 피고 대한지적공사와 피고 성남시에 대한 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지적 · 측량 관련 법령이나 공동불법행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 피고 성남시에 대한 위법한 사용승인으로 인한 손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여 원고가 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서에서 비로소 주장한 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

6. 결론

그러므로 피고 라온건설에 대한 철거청구 관련 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 라온건설에 대한 철거청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 대한지적공사, 성남시에 대한 상고와 피고 라온건설에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고 대한지적공사, 성남시에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관고영한

대법관이인복