환송후의 항소심과 불이익변경금지의 원칙

환송전 항소심 판결에 대한 검사의 상고가 기각된 경우에는 환송후의 항소심인 원심으로서는 군법회의법 제427조의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 환송전 항소심이. 선고한 형보다 중하게. 선고하지 못한다.

군법회의법 제427조 , 형사소송법 제368조

대법원 1969.3.31. 선고 68도1870 판결

피고인

변호사 정연조

국방부고등군법회의 1978.7.14. 선고 78고군형항제1호 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송한다.

직권으로 살피건대 기록에 의하면 이 사건의 환송전 원심은 피고인이 (1) 1975.10.18. 금 200,000원을 수뢰한 사실에 대하여는 무죄를. 선고하고, 또한 (2) 피고인이 1975.10. 하순경 200,000원을 수뢰한 사실에 대하여는 그 중 5,000원 부분에 한하여 유죄 판결을. 선고하였으므로 이 판결에 대하여 검사와 피고인은 각기 자기에게 불리한 부분에 관하여 상고한 결과 당원은 이 사건에 대한 환송 판결 ( 1977.12.13. 선고 77도2793 판결 )에서 검사의 상고는 기각하고, 피고인의 상고만 이유있다 하여 위의 항소심 판결중 유죄부분만을 파기하여 이 부분을 원심으로 환송하고 있다.

위에서 본 바와 같이 이 사건의 환송전 항소심 판결에 대한 검사의 항소가 기각된 경우에는 환송후의 항소심인 원심으로서는 군법회의법 제427조 의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 환송전 항소심이. 선고한 형보다 중하게. 선고하지 못한다 할 것이다( 당원 1969.3.31. 선고 68도1870 판결 참조). 그러하거늘 원심은 환송후에 피고인에게 대하여 금 200,000원을 추징함으로써 환송전 항소심의. 선고형(5,000원 추징)보다 중하게. 선고하고 있다.

이점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 변호인의 상고이유에 대한 판단을 그만두고, 군법회의법 제439조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 국방부 고등군법회의로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.