징역형의 선고유예 판결에 대해 피고인만이 불복항소한 경우 벌금형을 선고한 것이 불이익변경금지 원칙에 위배되는지 여부(적극)

제1심의 징역 1년의 형의 선고유예판결에 대하여 피고인만이 불복 항소한 경우에 제2심이 벌금 30만원을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다.

형사소송법 제368조 , 군법회의법 제427조

대법원 1966.9.27. 선고 66도1081 판결 1966.9.27. 선고 66도1026 판결

피고인

검사

변호사 이건호

공군고등군법회의 1984.5.28. 선고 84고군형 제11호 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다.

검찰관의 상고이유를 판단한다.

제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 후 피고인에 대하여 징역 1년에 처하고 미결구금일수중 23일을 위 본형에 산입할 것이로되 형법 제51조 소정의 사항을 참작하여 같은법 제59조 에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였고 이에 대하여 피고인만이 불복항소하였는데 제2심법원은 제1심판결을 파기하고 벌금 30만원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다는 판결을 하였다.

그러나 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 제2심법원은 군법회의법 제427조 에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다 할 것인데 본건에 있어서 제2심판결의 형은 군법회의법 제427조 가 말하는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1966.9.27. 선고 66도1081 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.